Решение № 7661 от 1.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9775/2010 г.

Решение № 7661 от 1.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9775/2010 г., I о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Подqдена е касационна жалба от "Месокомбинат Ловеч" АД - гр. Ловеч, представлявано от изпълнителния директор Румен Георгиев Андреев, чрез пълномощниците адв. Мария Рангелова и адв. Анастасия Дюлгерова, против решение № 200/25.05.2010 г., постановено по адм. дело № 952/2009 г. по описа на Административен съд гр. Велико Търново, с което е отхвърлена жалбата му против ревизионен акт № 110900267/11.09.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП гр. Ловеч, в частта, потвърдена с Решение № 510/23.11.2009 г. на Директора на Дирекция "ОУИ"- гр. В. Търново. Касаторът поддържа, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствени правила и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В жалбата се твърди, че съдът неправилно е отхвърлил жалбата против РА, като е приел, че не е доказано осъществяването на услугата, за която е платено възнаграждението по чл. 221, ал. 5 от Търговския закон /ТЗ/. Поддържа, че възнаграждението се определя по размер от съответния орган, като получаването му по никакъв начин не е обвързано с някакъв размер и вид на предоставяната услуга по управление на дружеството. Моли обжалваното решение да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да бъде отменен РА в обжалваната част досежно отказаното право на приспадане на данъчен кредит по ЗДДС в размер на 38 000 лв., представляващ начислен ДДС по фактури, издадени от "Бони Холдинг" АД за данъчни периоди м. 06 и 07 2007 г., както и за данъчни периоди от м. 09.2007 г. до м. 04.2009 г. ведно с начислените лихви за просрочие в размер на 7091.69 лв. Алтернативно отправя искане делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на Административен съд- Велико Търново с оглед новоприети доказателства от касационната инстанция. Подробни съображения са изложени в писмената защита на пълномощника на дружеството адв. Дюлгерова. Претендират се разноски. Ответникът по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" за гр. Велико Търново оспорва жалбата и моли съдебното решение да бъде оставено в сила. В писмен отговор от пълномощника юрисконсулт Георгиева се излагат подробни съображения за правилност на обжалваното решение. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че съдът правилно е отхвърлил жалбата против РА, като е приел, че не е осъществена услугата, за която са платени възнагражденията по двете фактури. Върховният административен съд, като прецени наведените в жалбата касационни основания и доказателствата по делото, приема следното: С обжалваното решение на Административен съд гр. Велико Търново е отхвърлена жалбата на "Месокомбинат Ловеч"АД против ревизионен акт № 110900267/11.09.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП гр. Ловеч, потвърден в обжалваната част с решение № 510/23.11.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ" гр. Велико Търново. Осъдил е жалбоподателя да заплати на дирекцията юрисконсултско възнаграждение в размер на 1 351.83 лв. За да постанови това решение съдът е приел, че законосъобразно с обжалвания ревизионен акт не е признато право на приспадане на данъчен кредит на ревизираното лице "Месокомбинат - Ловеч" АД общо в размер на 38 000 лв. по 22 броя фактури, издадени от "Бони холдинг" АД с предмет на доставките "възнаграждение по протокол от ОС". Установено е, че на дати 01.03.2007 г., 02.01.2008 г. и 02.01.2009 г. в гр. Ловеч са проведени общи събрания на акционерите на ревизираното дружество, на които са определени месечни възнаграждения на членовете на СД, като на председателя на съвета - "Бони холдинг" АД, гр. София, е определено месечно възнаграждение съответно за м. 03- м. 12.2007 г. - 13 000 лв.; за 2008 г. и 2009 г. - 7 000 лв. Установено е, че такива са и данъчните основи на процесните фактури, издадени от "Бони холдинг" АД към жалбоподателя през съответните данъчни периоди, като наред с това е направена и констатацията за липса на спор между страните, че отразените в тях плащания са именно определените месечни възнаграждения. Възприет е също като безспорен фактът, че "Бони холдинг" АД е холдингово дружество по смисъла на чл. 277, ал. 1 от ТЗ. При тази фактическа обстановка правото на данъчен кредит е отказано поради това, че платеното възнаграждение не е за услуга по смисъла на чл. 8 ЗДДС, вр. чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС. Съдът е приел, че участието в управлението на акционерното дружество не представлява услуга по смисъла на чл. 8 ЗДДС, тъй като в случая в рамките на независимата икономическа дейност на холдинговото дружество не се цели постигане на конкретен оценим в пари резултат. Съдът е обвързал този извод с констатацията, че получените възнаграждения от членовете на СД е изплатено за всичките 22 месеца, т. е. явно същите не са обвързани по основанието и размера си нито от насрещната престация на членовете на СД, нито от постигнатия в резултат на дейността на съвета резултат. Според съда легалното определение на понятието за услуга по чл. 8 ЗДДС не изключва вземането на оперативни управленски решения посредством участието в работата и председателството на съвет на директорите на акционерно дружество. Предвид това, съдът е направил извода, че посочената услуга представлява облагаема доставка за целите на ЗДДС. Приел е също, че в случая не е необходимо сключване на договор за управление по чл. 244, ал. 4 ТЗ, тъй като текста касае изпълнителен член на съвета на директорите, затова е неотносимо и изискването по чл. 244, ал. 7 ТЗ. Административният съд е споделил налагащото се в съдебната практика разбиране, че определеното по реда на чл. 221, т. 5 от ТЗ възнаграждение на членовете на Сд на акционерното търговско дружество, на които не е възложено управлението му, няма контрибутивен характер, т. е. срещу неговото получаване не се дължи определена насрещна престация. Съдът е направил извода, че доколкото обсъжданата дейност не може да бъде дефинирана като "услуга" по чл. 8 ЗДДС и несъмнено не представлява и доставка на стока по чл. 6 ЗДДС от същия закон, то извършването й не представлява доставка за целите на ЗДДС. Предвид това е приел, че начисляването на косвен данък върху заплатеното за нея възнаграждение е неправомерно такова по смисъла на чл. 70, ал. 5 ЗДДС и за заплатилото го лице не възниква право на данъчен кредит. В настоящето производство са представени допълнителни доказателства, приети в съдебно заседание на 20.04.2011 г. - Устав на "Месокомбинат Ловеч" АД с актуалност към 15.01.2007 г.; Протокол от заседание на съвета на директорите от 07.01.2007 г.; Правила за работа на Съвета на директорите на "Месокомбинат Ловеч" АД, приети на 03.01.2007 г.; Протокол от Общото събрание на акционерите на "Месокомбинат Ловеч" от 10.12.2006 г.; Договор от 10.01.2007 г. между "Месокомбинат Ловеч" АД и "Бони Холдинг" АД. Представените доказателства са от значение са за решаване на делото и целят установяване на твърденията на касатора досежно следните спорни обстоятелства по делото: дали управлението на търговското дружество от председателя на съвета на директорите в процесния случай съставлява услуга по смисъла на чл. 8 ЗДДС; дали престирането от председателя на СД представлява осъществяване на определено действие, насочено към постигане на конкретен резултат, който има стойност, т. е. оценим е в пари; дали дейността на председателя на СД е обвързана с постигането на определени резултати; дали дължимостта на възнаграждението на председателя на СД зависи от това дали са осъществявани определени действия, свързани с управлението на дружеството. Предвид това, първоинстанционното решение ще следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, като конкретните съображения на настоящия състав са следните: Касаторът твърди в писмената си молба от 10.03.2011 г., че горепосочените писмени доказателства съставляват част от административната преписка, били са известни на органите по приходите към момента на извършване на ревизията, били са представени при проверката, но не са били взети предвид от тях, като това твърдение не е оспорено от ответника в рамките на настоящото касационно производство (последният е получил препис от доказателствата и от молбата от 10.03.2011 г. своевременно преди датата на с. з.), макар че същото действително не е релевирано в хода на процеса пред първоинстаницонния съд. Обсъждането за първи път на тези доказателства в касационното производство е процесуално недопустимо, съобразно императивната забрана за фактически установявания пред Върховния административен съд, регламентирана в чл. 220 от АПК. Следва да се има предвид и факта, че в случая се твърди и засягане на права и интереси на касатора, като необсъждането на относими за спора доказателства следва да бъде дефинирано като такова накърняване, като наред с това се държи сметка, че се преклудира и възможността за извършване на касационна проверка от настоящата инстанция в дължимия обем. Въз основа на гореизложеното, ВАС в настоящия си състав счита, че Административен съд- Велико Търново е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Визираните по-горе процесуални нарушения са съществени по смисъла на чл. 209, т. 3, предл. 2 от АПК, тъй като поставят под съмнение правилността на факти, правнозначими за законосъобразността на административния акт. Допуснатите нарушения представляват касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК за отмяна на обжалваното решение по реда на чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК. Налице са условията на чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК след отмяна на обжалваното решение делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния административен съд, като при новото произнасяне бъде извършена съвкупна преценка на всички доказателства и въз основа на нея бъдат изградени фактическите констатации и правните изводи на съда, след разглеждането им и в контекста на доводите на страните. Предвид изхода на спора и разпоредбата на чл. 226, ал. 3 от АПК, по направеното от касаторите искане за присъждане на сторените по делото разноски следва да се произнесе първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото. По изложените съображения, ВАС, първо "А" отделение на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК