Решение № 11459 от 12.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 10148/2022 г.

Решение № 11459 от 12.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 10148/2022 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на министъра на отбраната на Република България /възложител е зам. - министър на отбраната/, с адрес в гр. София, ул. "Дякон Игнатий" № 3, подадена чрез упълномощен гл. експерт с юридическо образование Ал. М., против решение № 663 от 29.09.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-406/2022 г. С касационната жалба и в съдебно заседание чрез процесуален представител Ал. М. се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател оспореният акт на КЗК е неправилен, тъй като в него превратно е тълкувано решение № 1223 от 9.02.2022 г. на Върховния административен съд /ВАС/ с ограничаване възможността за доказване на съответствието на техническите предложения с изискванията на възложителя и приложението на чл. 54, ал. 13 ППЗОП във връзка с чл. 104, ал. 5, изречение второ ЗОП. Счита, че при третото разглеждане на техническото предложение на класирания на първо място участник по обособени позиции № 3 и № 4, същият е представил годни доказателства за заявените от него данни. Заявява, че решението на органа по преразглеждането е непълно, защото в него няма произнасяне по изпълнението на нейни предходни указания за класирането на "ИНТЕРБАЛКАНБУС" ООД, дадени с потвърденото решение № 413/22.04.2021 г. на КЗК. Претендира отмяна на обжалваното решение и отхвърляне оспорването на процесното решение на възложителя, като прави искане за присъждане на сторените по делото разноски - държавна такса и юрисконсултско възнаграждение. Ответниците - "ИНТЕРБАЛКАНБУС" ООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. София и "БУЛАВТО БЪЛГАРИЯ" АД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. София, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото след двукратно връщане на преписката за ново разглеждане при спазване задължителните указания по прилагането на ЗОП, отново същите са останали неизпълнени и доводите на КЗК в тази насока следва да бъдат изцяло споделени. Според участващия по делото прокурор процедурата е следвало да продължи от етапа на ново разглеждане на техническите предложения на "БУЛАВТО БЪЛГАРИЯ" АД по оспорените обособени позиции и преценка на представените доказателства съобразно изискванията, като вместо да извърши проверка за съответствие на техническите предложения на дружеството с оглед поставените изисквания, комисията на възложителя е приложила способа по чл. 54, ал. 13 ППЗОП и е получила разяснения от този участник по декларирани данни, които не удостоверяват съответствието с изискването на т. 3.1.7 от техническата документация и е следвало да го предложи за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. а" ЗОП. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна, в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 663 от 29.09.2022 г. e отменено решение № D14855478/16.06.2022 г. на министъра на отбраната на Република България, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Придобиване на автобуси за формированията от Въоръжените сили", в частта по обособени позиции № 3 и 4, открита с решение № D49807/23.10.2020 г. на възложителя; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, съобразно мотивите на решението; на Министерството на отбраната е възложено да заплати на "ИНТЕРБАЛКАНБУС" ООД, [ЕИК], разноски в размер на 4500 (четири хиляди и петстотин) лева, представляващи държавна такса за образуване на производството пред КЗК; оставено е без уважение искането на възложителя за разноски. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 ЗОП и на чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че жалбата на оспорващото дружество е основателна и като такава следва да бъде уважена, защото решението на министъра на отбраната, в частта по спорните обособени позиции представлява незаконосъобразно издаден административен акт, който следва да бъде отменен, поради което преписката е върната на възложителя на етап ново разглеждане на техническите предложения на "БУЛАВТО БЪЛГАРИЯ" АД по обособени позиции № 3 и № 4 и ОТСТРАНЯВАНЕ НА ТОЗИ УЧАСТНИК от участие в процедурата по посочените обособени позиции, въз основа на изложени подробни мотиви в атакувано решение на КЗК. Органът по преразглеждането е установил, че решението на възложителя за определяне на изпълнители по спорните две обособени позиции многократно е отменяно с решения на КЗК, които са оставени в сила от ВАС, като в решение № 1160/2.12.2021 г. на Комисията изрично е отразено, че "БУЛАВТО БЪЛГАРИЯ" АД, въпреки предоставената му възможност по реда на чл. чл. 54, ал. 13 ППЗОП не е успял да докаже съответствие с изискването по т. 3.1.7 от обявената техническа спецификация по двете позиции, понеже представените от този участник декларация и писма съдържат чисто декларативни изявления, без да са обвързани с надлежно проведени тестове и резултати от тях, с оглед на което с решение № 1223/9.02.2022 г., постановено по адм. дело № 329/2022 г., решаващият тричленен състав на ВАС е оставил в сила акта на КЗК. След последното разглеждане на техническите предложения на "БУЛАВТО БЪЛГАРИЯ" АД, е постановено процесното решение № D14855478/16.06.2022 г., издадено от зам. - министъра на отбраната на Република България, в което цитираното дружество отново е допуснато до участие, класирано е на първо място и определено за изпълнител по посочените две обособени позиции. При обжалване на този акт на възложителя КЗК е преценила, че в случая не са изпълнени гореописаните указания, дадени в предходните влезли в сила решения, доколкото вече два пъти помощната комисия на възложителя, сред прилагане способа на чл. 54, ал. 13 ППЗОП, получава от участника разяснения по декларирани данни, които са неподходящи - не удостоверяват по изискуемия съобразно условията на документацията начин, съответствие с изискването на т. 3.1.7. от Техническата спецификация, поради което Комисията е счела, че помощният орган на възложителя е следвало да предложи "БУЛАВТО БЪЛГАРИЯ" АД за отстраняване от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че задължителното указание на ВАС е да се обсъдят представените с техническите предложения на "БУЛАВТО БЪЛГАРИЯ" АД по обособени позиции № 3 и № 4 доказателства, като се прецени тяхното съответствие със заложеното в т. 3.1.7 от техническата спецификация изискване, а не да се изискат нови доказателства. Съгласно нормата на чл. 224 АПК указанията на ВАС по тълкуването и прилагането на закона са задължителни при по-нататъшното разглеждане на делото. Органът по преразглеждането е акцентирал на обстоятелството, че изискването по т. 3.1.7 от утвърдената Техническата спецификация е не само да се декларира изискуемия разход на гориво, който следва да е не по-висок от определена стойност, а да бъде посочен реален разход на гориво, доказан по определен начин, съгласно обявената документация и дадените по този въпрос разяснения от възложителя, което императивно условие е задължително за всички участници в процесната възлагателна процедурата. Комисията се е позовала и на нормата на чл. 104, ал. 5 ЗОП, която забранява посредством извършване на проверки по заявените от участниците данни, да бъде преодоляна липса, празнота или непълнота в техническото и ценовото предложение на участниците, доколкото това би довело до промяна в предложението, а в конкретната хипотеза е установено, че класираният на първо място участник е допълнил техническото си предложение, което е недопустимо, съобразно действащата сега нормативна уредба, от което е изведено заключение за необходимост от отстраняване на "БУЛАВТО БЪЛГАРИЯ" АД, поради представяне от него на неподходяща оферта. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 116/23.10.2020 г. възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Придобиване на автобуси за формированията от Въоръжените сили" по четири обособени позиции, като спорните две позиции са следните: обособена позиция № 3 - "Доставка на нов автобус с брой места за сядане от 36 до 45, в съответствие с изискванията на техническа спецификация ТС В 01.3651.20 и обособена позиция № 4 - "Доставка на нов автобус с брой места за сядане от 46 до 55, в съответствие с изискванията на техническа спецификация ТС В 01.3652.20. С горепосоченото решение са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията. В техническите спецификации, представляващи неразделна част от утвърдената от възложителя документация по обществената поръчка по визираните две обособени позиции е формулирано следното задължително изискване: "3.1.7. Максимален комбиниран/смесен цикъл разход на гориво съгласно стандарт WLTP (Worldwide Harmonized Light-Duty Vehicles Test Procedure – Световна хармонизирана процедура за изпитване на леки превозни средства) – не повече от 30, 01 на 100 km. " В дадено разяснение на въпрос от участник във възлагателната процедура възложителят е дал указание по цитираното изискване, като е посочил, че в техническите спецификации ТС В 01.3649.20, ТС В 01.3650.20, ТС В 01.3651.20, ТС В 01.3652.20 в т. 3.1.7 е вписано изискване за максимален комбиниран/смесен цикъл разход на гориво и стойностите в съответните технически спецификации се доказват с документа по т. 7.1.1. от ТС В 01.3649.20; ТС В 01.3650.20; ТС В 01.3651.20; ТС В 01.3652.20, а в случай на невъзможност за представяне на такъв документ участникът може се възползва от условията в чл. 52, ал. 3 ЗОП и да представи доказателства за съответствие с изискванията и критериите, свързани с изпълнението на поръчката, като каталози на производителя, тестови резултати от разхода на гориво от тестовия отдел на производителя. Към настоящия правен спор е относимо решение № 1160/2.12.2021 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК-882/2021 г., което е обжалвано от "БУЛАВТО БЪЛГАРИЯ" АД пред ВАС, който се е произнесъл със съдебно решение № 1223 от 9.02.2022 г. по адм. дело № 329/2022 г., с което касационният съдебен състав е отхвърлил касационната жалба на дружеството, като е изложил мотиви, че с обжалваното решение КЗК правилно е приела, че представените от касатора доказателства за заложеното в т. 3.1.7 от техническата спецификация изискване, са неподходящи, защото в случая представените декларация и писма съдържат чисто декларативни изявления, без да са обвързани с надлежно проведени тестове и резултати от тях, тоест от "БУЛАВТО БЪЛГАРИЯ" АД не са представени нито каталози от производителя, нито протоколи от изпитване или тестови резултати, които действително да удостоверят заявеното в представените декларация и писма, поради което КЗК законосъобразно е отменила решението на възложителя и му е върнала преписка със задължителни указания при преценка техническите предложения на този участник. След връщане на преписката на възложителя, процедурата е продължила с ново разглеждане на техническото предложение на "Булавто България" АД по обособена позиция № 3 и обособена позиция № 4. В доклада на помощната комисия на възложителя е отразено, че комисията е решила да изиска от участника "БУЛАВТО БЪЛГАРИЯ"АД допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата му, а именно посоченият от него размер на максимален комбиниран/смесен разход на гориво да бъде потвърден със съответните документи в съответствие с чл. 52, ал. 3 ЗОП, разясненията на възложителя по процедурата и мотивите, изложени в решение № 1223 от 9.02.2022 г. на ВАС, и за двете обособени позиции. За доказване на максималния комбиниран/смесен разход на гориво по двете позиции № 3 и № 4, участникът е представил Извадка от конфиденциален Доклад за валидиране на продукта № RV/19/076 за проведените тестове на автобус Iveco Bus Crossway 10. 8 m. Предвид представената извадка помощният орган на възложителя е преценил, че представените от "Булавто България" АД доказателства по обособена позиция № 3 и обособена позиция № 4, са подходящи и годни да докажат съответствие спрямо определеното от възложителя изискване, касаещо максималния комбиниран/смесен цикъл разход на гориво. След преглед и оценка на ценовите предложения, комисията е определила следното класиране на участниците: по обособена позиция № 3 – 1 място - "БУЛАВТО БЪЛГАРИЯ" АД с цена за 1 пътническо място – 5995 лв. без ДДС и 2 място – "ИНТЕРБАЛКАНБУС" ООД с цена за 1 пътническо място – 6881 лв. без ДДС; по обособена позиция № 4 - 1 място "БУЛАВТО БЪЛГАРИЯ" АД с цена за едно пътническо място – 4978 лв. без ДДС и 2 място –"ИНТЕРБАЛКАНБУС" ООД с цена за едно пътническо място – 5398 лв. без ДДС. Заключенията на помощната комисия са възприети от възложителя в процесното решение № D14855478/16.06.2022 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процедура за възлагане на обществената поръчка, в частта по обособени позиции № 3 и № 4. От така вярно установените факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. Съдът споделя становището на органа по преразглеждането, че след повторното връщане на процедурата, възложителят отново не е изпълнил указанията на КЗК, потвърдени от ВАС. В случая назначената от възложителя комисия е допуснала нарушение, изразяващо се в пова, че не се е съобразила със съдържащи се в мотивите на решение 1223 от 09.02.2022 г. на ВАС задължителни указания - да обсъди представените с техническите предложения на "Булавто България" АД по обособени позиции № 3 и № 4 доказателства, като прецени тяхното съответствие със заложеното изискване в т. 3.1.7 от техническата спецификация. Неоснователно е възражението, развитото от касатора, че КЗК превратно е тълкувала решение № 1223 от 9.02.2022 г. на ВАС, като е ограничила възможността за доказване на съответствието на техническите предложения с изискванията на възложителя и приложението на чл. 54, ал. 13 ППЗОП във връзка с чл. 104, ал. 5, изречение второ ЗОП. В мотивите на това съдебно решение ясно и недвусмислено е посочено, че решението на Комисията е правилно, защото представените по реда на чл. 104, ал. 5, изречение второ ЗОП и чл. 54, ал. 13 ППЗОП нови доказателства - декларация и писма съдържат декларативни изявления, без да са обвързани с надлежно проведени тестове и резултати от тях, с оглед на което ВАС е задължил възложителя да продължи възлагателната процедура от етапа на ново разглеждане на техническите предложения на "БУЛАВТО БЪЛГАРИЯ" АД по визираните две обособени позиции и преценка тяхното съответствие с предварително обявените условия. Ето защо в конкретната хипотеза КЗК законосъобразно е преценила, че се касае за преценка на вече депозираните с офертата на "БУЛАВТО БЪЛГАРИЯ" АД доказателства, а не за ново прилагане на способа по чл. 54, ал. 13 ППЗОП, до тогава, докогато участникът успее да удовлетвори обявените задължителни изисквания. Последният път "БУЛАВТО БЪЛГАРИЯ" АД е представило Извадка от конфиденциален Доклад за валидиране на продукта № RV/19/076 за проведените тестове на автобус Iveco Bus Crossway 10. 8 m. С оглед на това настоящият съдебен състав намира за правилен изводът на КЗК, че след като два пъти помощната комисия, прилагайки способа на чл. 54, ал. 13 ППЗОП е получила от участника разяснения по декларирани данни, които не удостоверяват по изискуемия съобразно условията на документацията начин и да докажат съответствие с изискването на т. 3.1.7. от техническата спецификация, назначената от възложителя комисията е следвало да предложи "Булавто България" АД за отстраняване от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. От съществено значение е обстоятелството, че задължителното указание на ВАС е да се обсъдят представените с техническите предложения на "БУЛАВТО БЪЛГАРИЯ" АД по обособени позиции № 3 и № 4 доказателства и да се прецени тяхното съответствие със заложеното в т. 3.1.7 от техническата спецификация изискване, а не да се изискат нови доказателства. Следва да се има предвид и приложението на императивната норма на чл. 104, ал. 5 ЗОП, която забранява чрез изискване на разяснения и извършване на проверки по заявените от участниците данни, да бъде преодоляна установена липса, празнота или непълнота в техническото и ценовото предложение на участниците, доколкото това би довело до промяна в предложението. КЗК правилно е приложила разпоредбата на чл. 101, ал. 5 ЗОП, като е счела, че процедурите за възлагане на обществени поръчки са формални и задължение на участниците е при изготвяне на заявленията си за участие или офертите си да се придържат точно към обявените от възложителя условия за изпълнение на поръчката. Изискванията по документацията са одобрени от възложителя с решението за откриване на процедурата и са обявени на всички участници, и в самата документацията за участие изрично е вписано, че участниците, чиито оферти не отговарят на изискванията на ЗОП и утвърдените условия на документация за участие, следва да бъдат отстранявани от участие. Ето защо в случая недопустимото допълване на техническото предложение на "Булавто България" АД е и в нарушение на прогласените принципи в ЗОП за равнопоставеност, публичност и прозрачност. Относно твърдението на касационния жалбоподател, че при третото разглеждане на техническото предложение на класирания на първо място участник по обособени позиции № 3 и № 4, същият е представил годни доказателства за заявените от него данни, съдът счита, че е без правно основание. Касационният съдебен състав възприема тезата на органа по преразглеждането, че и след двукратното прилагане на нормата на чл. 54, ал. 13 ППЗОП, при което от участника е представена Извадка от конфиденциален Доклад за валидиране на продукта за проведените тестове, отново не се доказва по безспорен начин съответствие с изискването по т. 3.1.7 от техническата спецификация по спорните обособени позиции, защото в случая липсват данни дали представената извадка, действително е част от официален документ, удостоверяващ отразените в него данни. В касационната жалба е релевирано оплакване, че обжалваното решение № 663 от 29.09.2022 г. на Комисията е непълно, понеже в него липсвало произнасяне по изпълнението на нейни предходни указания за класирането на "ИНТЕРБАЛКАНБУС" ООД, дадени с потвърденото решение № 413/22.04.2021 г. на КЗК. Така изложеното възражение също е неоснователно, тъй като след постановяване на посоченото от касатора решение № 413/22.04.2021 г. на КЗК е произнесено от страна на органа по преразглеждането ново решение № 1160/2.12.2021 г. по преписка № 882/2021 г., което е оставено в сила от ВАС със съдебно решение № 1223/9.02.2022 г. по адм. д. № 329/2022 г. и едва след тях е постановено атакуваното сега решение № 663 от 29.09.2022 г. на КЗК. С оглед на това съдът намира, че ако касаторът е считал, че е налице непроизнасяне и непълнота, то тя би следвало да е предмет на съдебното производство по адм. д. № 329/2022 г., което обаче вече е приключило с влязло в сила решение № 1223 от 9.02.2022 г. на ВАС по адм. д. № 329/2022 г., а не при обжалване на оспореното сега решение № 663 от 29.09.2022 г. на КЗК, в което точно и изчерпателно са съобразени и изпълнени всички дадени указания в мотивите на цитираното съдебно решение № 1223 от 9.02.2022 г. по адм. д. № 329/2022 г. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Останалите страни не претендират разноски. На основание на горното и на чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,