Решение № 7328 от 20.7.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от община Сливница, представлявана от кмета В. Стоилков чрез процесуален представител адвокат В. Кирилова, срещу решение 134/09.02.2022 г. по адм. дело 727/2021 г. на Административен съд София област /АССО/, с което е отхвърлена жалбата на общината против решение 03-РД/1928/29.06.2021 г., издадено от зам. изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие /ДФЗ/, за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция в размер на 863 990,81 лева, равняващи се на 15 % от стойността на финансовата помощ и 172 798,16 лева недължимо получено ДДС по договор за безвъзмездна финансова помощ 23/321/01132/19.11.2012 г. Релевирани са доводи за неправилност на решението като необосновано и издадено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и в противоречие с приложимия материален закон отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, по които се претендира отмяната му и постановяване на решение по съществото на спора, с което атакуваният акт на зам. изпълнителния директор на ДФЗ да бъде отменен. Претендира се присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът зам. изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие /ДФЗ/, в срока по чл. 213а, ал. 4 от АПК не представя отговор на касационната жалба. В постъпила на 17.05.2022 г. молба, подадена чрез процесуален представител юрисконсулт Т. Ламбев, моли обжалваното решение да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за евентуална прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано от касатора. Представителят на Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е допустима, а разгледана по същество основателна по следните съображения: Производството пред АССО е образувано по жалба на община Сливница срещу решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция 03-РД/1928/29.06.2021 г., издадено от зам. изпълнителния директор на ДФЗ, с което по сключен между община Сливница и ДФЗ Разплащателна агенция /РА/ договор за отпускане на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ 23/321/01132/19.11.2022 г., на община Сливница е наложена финансова корекция в размер на 15 /петнадесет/ на сто от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изграждане на Нова спортна зала към спортен комплекс Сливнишки герой и осигуряване на достъпна среда за хора с увреждания и е избран изпълнител Джи Пи Груп ООД. Със същото решение на зам. изпълнителния директор на ДФЗ за община Сливница е установено възникването на публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по договор за отпускане на БФП 23/321/01132/19.11.2022 г. в размер на 863 990,81 лева без ДДС - сума, равняваща се на 15 % от стойността на финансовата помощ за заявени за възстановяване разходи по договора за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет, и е определена дължимата от община Сливница сума за недължимо получен ДДС в размер на 172 798,16 лева. С обжалваното решение 134/09.02.2022 г., постановено по адм. дело 727/2021 г., АССО отхвърля жалбата на община Сливница, като осъжда касатора да заплати на ДФЗ сумата от 100 лева за юрисконсултско възнаграждение. За да постанови този резултат административният съд приема, че атакуваният акт на зам. изпълнителния директор на ДФЗ е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона форма по чл. 59, ал. 2 от АПК, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила по чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ - понастоящем Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г./ и в съответствие с приложимия според съда материален закон по чл. 70, ал. 1, т. 9, чл. 71 и чл. 72 от ЗУСЕСИФ във връзка с т. 15 и т. 21 от приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с Постановление на Министерски съвет /ПМС/ 57/28.03.2017 г. Обжалваното решение е валидно и допустимо, но неправилно. Правните изводи на съда не съответстват на установената от доказателствения материал фактическа обстановка по делото, спрямо която съдът погрешно е издирил и приложил неотносим към правния спор материален закон. От приобщените по делото доказателства се установява следното: На 19.11.2012 г. на основание чл. 32, ал. 2 и 3 от Наредба 25 от 29.07.2008 г. за условията и реда за предоставянето на БФП по мярка Основни услуги за населението и икономиката в селските райони от програма за развитие на селските райони /ПРСР/ за периода 2007 2013 г. /Наредба 25/27.09.2008 г./ и въз основа на решение за одобрение на проект 23/321/011321 Изграждане на нова спортна зала към Спортен комплекс Сливнишки герой и осигуряване на достъпна среда за хора с увреждания между община Сливница и ДФЗ е сключен договор 23/321/01132 за отпускане на финансова помощ по мярка 321 Основни услуги за населението и икономиката в селските райони от ПРСР за периода 2007 2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/. Въз основа на този договор с решение на кмета на община Сливница от 14.03.2013 г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изграждане на нова спортна зала към Спортен комплекс Сливнишки герой и осигуряване на достъпна среда за хора с увреждания. В изпълнение на проведената процедура община Сливница сключва договор за възлагане на обществената поръчка с класирания на първо място участник Джи Пи Груп ООД на обща стойност 5 813 791,82 лева без ДДС. Административното производство за налагане на финансова корекция е открито с писмо 18 с изх. 01-0800/3478/26.11.2020 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, с което община Сливница е уведомена, че на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ се открива производство по налагане на финансова корекция във връзка с допуснати от общината нарушения, установени с издаден окончателен доклад на Европейската комисия /ЕК/ при извършен одит за периода 16.10.2013 г 30.06.2015 г. на документацията за възлагане на обществената поръчка с предмет Изграждане на нова спортна зала към Спортен комплекс Сливнишки герой и осигуряване на достъпна среда за хора с увреждания. Оспореното решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция 03-РД/1928/29.06.2021 г., предмет на контрола за законосъобразност в първоинстанционното производство, е издадено от зам. изпълнителния директор на ДФЗ на посочени правни основания по чл. 20а, ал. 2 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/, чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, чл. 39, ал. 6 от Наредба 24 от 29.07.2008 г. за условията за и реда за предоставяне на БФП по мярка Обновяване и развитие на населените места от ПРСР за периода 2007 2013 г., чл. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и утвърдена от изпълнителния директор на ДФЗ Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със средства от ЕЗФРСР. В атакувания акт констатираните от органа нарушения в документацията за възлагане на обществената поръчка са квалифицирани като нарушения по т. 10 Дискриминационни технически спецификации, т. 15 Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването и т. 21 Съществено изменение на елементите от договора, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие, или в публичната покана и информацията към нея от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от наредбата, приета с ПМС 57/28.03.2017 г. Като взе предвид тези безспорно установени по делото данни, с оглед дължимата проверка по чл. 218 от АПК настоящият съдебен състав съобрази следното: Договор 23/321/01132/19.11.2012 г. за отпускане на БФП е сключен преди приемането на ЗУСЕСИФ /обн., ДВ, бр. 101 от 22.12.2015 г., по настоящем - ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г./. Раздел III от Глава V на ЗУСЕСИФ е озаглавен Администриране на нередности и извършване на финансови корекции, като в този раздел са разписани административнопроизводствените правила, свързани с налагането на финансови корекции. Но според § 4, ал. 1 от Допълнителните разпоредби /ДР/ на ЗУСЕСИФ /в редакцията на закона към датата на издаване на оспорения административен акт обн., ДВ, бр. 2 от 03.01.2018 г./ за ПРСР функциите на органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието, храните и горите и от ДФЗ - РА, както това е предвидено в ЗПЗП и в актовете по неговото прилагане. Съгласно ал. 3 /обн., ДВ, бр. 2 от 03.01.2018 г./ на същия § 4 от ДР на ЗУСЕСИФ предоставянето на безвъзмездна финансова помощ, както и плащанията, верифицирането или сертифицирането на разходите по програмата по ал. 1 се извършват при условията и по реда на този закон, доколкото друго не е предвидено в Регламент (ЕС) 1305/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. относно подпомагане на развитието на селските райони от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР) и за отмяна на Регламент (ЕО) 1698/2005 на Съвета (ОВ, L 347/487 от 20 декември 2013 г.) и Регламент (ЕС) 1306/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. относно финансирането, управлението и мониторинга на общата селскостопанска политика и за отмяна на регламенти (ЕИО) 352/78, (ЕО) 165/94, (ЕО) 2799/98, (ЕО) 814/2000, (ЕО) 1290/2005 и (ЕО) 485/2008 на Съвета (ОВ, L 347/549 от 20 декември 2013 г.), в ЗПЗП или в акт по неговото прилагане. Също така според § 8, ал. 2 от Преходните и заключителните /ПЗР/ на ЗУСЕСИФ /доп. ДВ, бр. 43 от 2016 г./ приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от министъра на финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 - 2013 г. Наред с горното, съгласно чл. 2г, ал. 1, т. 2 от ЗПЗП министерството на земеделието, храните и горите изготвя програма за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., а според § 35, ал. 3 от ПЗР към Закона за изменение и допълнение /ЗИД/ на ЗПЗП /изм. ДВ, бр. 16 от 15.02.2008 г./ министърът на земеделието и продоволствието издава наредби по прилагането на ПРЗС за периода 2007-2013 г. Една от тези наредби е именно Наредба 25/29.07.2008 г. за условията и реда за предоставянето на БФП по мярка Основни услуги за населението и икономиката в селските райони от ПРСР за периода 2007 2013 г., издадена от министъра на земеделието и храните на основание § 35, ал. 3 от ПЗР към ЗИДЗПЗП, въз основа и в изпълнение на която е сключен договор 23/321/01132/19.11.2012 г. за отпускане на БФП между ДФЗ и община Сливница. В чл. 48, ал. 1 от Наредба 25/29.07.2008 г. е предвидено, че в случай че ползвателят на помощта /каквото качество безспорно притежава касаторът/ не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. В ал. 2 на същата разпоредба от наредбата е уточнено, че в случаите по ал. 1 РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението, а в ал. 3 на чл. 48 от Наредба 25/29.07.2008 г. са определени случаите, при които РА може да поиска връщане на вече изплатените суми. Също така, според т. 4.1. от раздел IV Права и задължения на страните от договора за отпускане на БФП 23/321/01132/19.11.2012 г. ДФЗ има право да упражнява предварителен, текущ и последващ контрол за целевото използване на инвестицията, а в т. 4.2 от договора са определени и конкретните права на фонда във връзка с осъществяването на предвидения в т. 4.1 контрол. В т. 4.3 от договора е указано, че ДФЗ има правата по т. 4.1 и 4.2. и след предоставянето на БФП, за установяване на целевото й използване съобразно условията на договора в срок до 5 години след сключване на договора. В клаузата на т. 4.4 от договора са определени хипотезите, при които ДФЗ има право да откаже изплащане на цялата или на част от финансовата помощ, както и да претендира възстановяване от община Сливница на цялата или на част от изплатената финансова помощ заедно със законната лихва върху нея и/или да прекрати всички договори, сключени с общината. Първата предвидена хипотеза е по б. а от т. 4.4. от договора, при която общината не е изпълнила някое от задълженията си по договора и по Наредба 25/29.07.2008 г. Друга, предвидена в т. 4.4 от договора хипотеза, е например тази по б. б, когато общината не е провела процедура за възлагане на обществена поръчка за изпълнение на инвестиционния проект, респ. е провела процедура в нарушение на разпоредбите на Закона за обществените поръчки и свързаните с него подзаконови нормативни актове, констатирано от ДФЗ или друг оправомощен орган. В същата клауза по т. 4.4., б. б от договора е посочено, че в зависимост от констатираните нарушения ДФЗ има право да откаже изплащането на помощта, респ. да претендира възстановяване на изплатената помощ с размера на наложените финансови корекции, съгласно Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, ЕЗФРСР, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма Солидарност и управление на миграционните потоци /Методологията/, приета с ПМС 134/05.07.2010 г. Според т. 5.1 от договора на основание чл. 41, ал. 4 от Наредба 25/29.07.2008 г. ДФЗ осъществява предварителна проверка и последващ контрол върху процедурите за обществени поръчки, съгласно Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със средства от ЕЗФРСР, публикувана на официалната интернет страница на ПСРС, като прилага приетата с ПМС 134/05.07.2010 г. Методология. ПМС 134/05.07.2010 г. за приемане на Методологията е отменено с § 1, ал. 1 към ПЗР на ПМС 57/28.03.2017 г. /обн. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г./, но в § 1, ал. 2 към ПЗР на същия нормативен акт е предвидено, че ПМС 134/05.07.2010 г. се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 - 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от ЕК. Същевременно, според чл. 11, ал. 1, т. 2 от Методологията, последната се прилага при налагане на финансови корекции от договарящите органи на Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. От всичко изложено да тук следва изводът, че в чл. 48 от Наредба 25/29.07.2008 г. и в раздел IV от сключения между ДФЗ и община Сливница договор 23/321/01132/19.11.2012 г. за отпускане на БФП по мярка 321 от ПРСР за периода 2007 2013 г., е предвидена самостоятелна процедура, при провеждането на която ДФЗ в качеството си на РА има право да изиска от ползвателя на помощта касатор в настоящото производство връщане на част или на цялата изплатена финансова помощ. Тази процедура е различна от процедурата за налагане на финансови корекции, уредена в раздел III от глава V на ЗУСЕСИФ, която, именно поради наличието на специално предвидената в чл. 48 от Наредба 25/29.07.2008 г. процедура и предвид разпоредбата на § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ, се явява неприложима в разглеждания случай. Констатираните нарушения в окончателния доклад на ЕК при провеждането на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка, част от които възприети от зам. изпълнителния директор на ДФЗ и квалифицирани като нередности в атакувания пред АССО административен акт, е следвало да бъдат установени от органа по правилата на административната процедура по чл. 48 от Наредба 25/29.07.2008 г., в изпълнение на която и при наличието на визираните в разпоредбата предпоставки, административният орган е имал правото да изиска от община Сливница връщането на вече изплатени суми заедно със законните лихви. Договорът за отпускане на БФП между ДФЗ и община Сливница е сключен на основание чл. 32, ал. 2 и 3 от Наредба 25/29.07.2008 г. преди влизането в сила на ЗУСЕСИФ, който закон е неприложим в случая доколкото не урежда с обратна сила възникнали преди влизането му в сила правоотношения. Освен това, както се посочи по-горе в мотивите, § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ изключва от приложното си поле ЗПЗП и актовете по неговото прилагане, какъвто акт е безспорно Наредба 25/29.07.2008 г. Посоченият подзаконов нормативен акт е издаден именно на основание § 35, ал. 3 от ПЗР на ЗИДЗПЗП, което, съобразено с всичко изложено до тук, навежда на извода, че наредбата е изключена от приложното поле на ЗУСЕСИФ и се прилага самостоятелно и независимо от него. Касае се за две самостоятелни административни процедури едната по ЗУСЕСИФ, а другата по Наредба 25/29.07.2008 г. Изложеното е в унисон с формираната по въпроса съдебна практика на Върховния административен съд /за справка решение 14169/23.10.2019 г. по адм. дело 15664/2018 г., решение 6964/09.06.2020 г. по адм. д. 3155/2020, решение 8049/24.06.2020 г. по адм. д. 8022/2019 и др./. Ето защо като е провел производството по налагане на финансова корекция при условията и по реда на чл. 70, ал. 1, т. 9, чл. 72 и чл. 73 от ЗУСЕСИФ вместо да изиска възстановяване на част от вече заплатената финансова помощ по процесния договор за възлагане на обществена поръчка по реда на Наредба 25/29.07.2008 г., зам. изпълнителният директор на ДВФ при издаването на оспореното решение 03-РД/1928/29.06.2021 г. е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което е самостоятелно основание за отмяна на акта. Като не е съобразил това и напълно е игнорирал Наредба 25/29.07.2008 г., чийто правила относно възстановяването на част или на цялата получена по договора за БФП помощ заедно със законната лихва изобщо не са споменати и обсъдени в мотивите на обжалваното решение, АССО е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен. В мотивите на обжалваното решение първостепенният съд правилно е посочил, че наредбата, по която е сключен договорът за БФП е тази, носеща наименованието на програмата, и изрично цитирана в самия договор Наредба 25/29.07.2008 г., но след това сам е пренебрегнал това обстоятелство и не е съобразил произтичащите от него правни последици относно законосъобразността на проверявания административен акт на посочените в чл. 146 от АПК основания. По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение на АССО като неправилно следва да бъде отменено и при изяснена по делото фактическа обстановка да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което да се отмени решение 03-РД/1928/29.06.2021 г. на зам. изпълнителния директор на ДФЗ за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция като незаконосъобразно. Административният акт е издаден при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, представляващо самостоятелно основание за отмяна на акта, поради което е безпредметно да се обсъжда и неговата материална законосъобразност. При този изход на спора своевременно заявеното искане на касатора за присъждане на разноски пред двете съдебни инстанции следва да бъде уважено. От представените пред АССО платежно нареждане /л. 297 от делото/, договор за правна защита и съдействие /л. 295 от делото/ и отчет по сметка от 18.08.2021 г. /л. 296 от делото/ се установява, че направените от община Сливница разноски в първоинстанционното производство възлизат на сумата от 15 840 лева, от които 1 700 лева платена държавна такса и 14 140 лева платено адвокатско възнаграждение. Пред касационната инстанция сторените от касатора разноски са в размер на 11 100 лева, от които 1 700 лева платена държавна такса и 9 400 лева платено в брой адвокатско възнаграждение, доказани с представени по делото платежно нареждане за плащане на държавна такса и договор за правна защита и съдействие. От страна на процесуалния представител на ответника и пред двете съдебни инстанции е направено възражение за евентуална прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение. Като съобрази действителната фактическа и правна сложност на делото и минималния размер на адвокатското възнаграждение, определен в случая по реда на чл. 8, ал. 1, т. 6 от Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения /Наредба 1/09.07.2004 г./, съставът намира, че заявеното пред АССО възражение за прекомерност следва да бъда уважено, като на касатора бъде присъдено адвокатско възнаграждение в минималния размер от 12 640,37 лева, изчислен по Наредба 1/09.07.2004 г. съобразно материалния интерес по делото. Направеното пред касационната инстанция възражение за прекомерност не следва да бъде уважено доколкото заплатеното за тази инстанция адвокатско възнаграждение е под изчисления по Наредба 1/09.07.2004 г. минимум. В обобщение, ДФЗ следва да бъде осъден да заплати на община Сливница сумата от 25 450,37 лева, представляваща направени от касатора разноски пред двете съдебни инстанции, от които сумата от 14 340,37 лева разноски за първата инстанция и сумата от 11 100 лева разноски за касационната инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,