Решение № 4205 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2227/2020 г.

Решение № 4205 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2227/2020 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 459, ал. 9 от Изборния кодекс (ИК). Образувано е по касационна жалба от Общинска избирателна комисия /ОИК/ – Родопи срещу решение № 202 от 21.01.2020 г., постановено по адм. дело № 3976/2019 г. от Административен съд – Пловдив. С него е обявена нищожността на решение № 161–МИ от 10.12.2019 г. на Общинска избирателна комисия - Родопи, с което е заличен от списъка на обявените общински съветници с решение № 120-МИ от 28.10.2019 г., допълнено с решение № 138-МИ от 31.10.2019 г., П. С. под № 1 в кандидатската листа на ПП ГЕРБ, анулирано е издаденото му удостоверение за избран общински съветник и е обявен за избран общински съветник следващия от кандидатската листа на ПП ГЕРБ под № 10 – В. С. В касационната жалба се излагат доводи за недопустимост, при евентуалност – за неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. Иска се обезсилване на обжалваното решение и прекратяване производството по делото, при евентуалност – отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество, като бъде постановено решение, с което да бъде отхвърлена жалбата срещу оспореното решение на ОИК – Родопи. Ответникът – П. С., с представен по делото писмен отговор и в съдебно заседание, чрез пълномощник адв. Божикова, оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли същата да бъде оставена без уважение. Другият ответник - В. С., не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че не са налице касационни отменителни основания, поради което предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 459, ал. 8 от ИК и от надлежна страна. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Производството пред Административен съд – Пловдив е било образувано по жалба на П. С. срещу решение № 161–МИ от 10.12.2019 г. на Общинска избирателна комисия – Родопи. С него е заличен от списъка на обявените общински с решение № 120-МИ от 28.10.2019 г., допълнено с решение № 138-МИ от 31.10.2019 г., П. С. под № 1 в кандидатската листа на ПП ГЕРБ, анулирано е издаденото му удостоверение за избран общински съветник и е обявен за избран общински съветник следващия от кандидатската листа на ПП ГЕРБ под № 10 – В. С. С обжалваното решение Административен съд – Пловдив Кюстендил е обявил нищожността на оспореното пред него решение № 161–МИ от 10.12.2019 г. на ОИК – Родопи. За да постанови този резултат, съдът е приел, че спорът му е подсъден, тъй като оспореното решение е постановено на основание чл. 87, ал. 1, т. 1, чл. 454, ал. 6 и чл. 453, ал. 5 от ИК и се отнасяло до поименно определяне на кандидати, избрани за общински съветници, след провеждане на местни избори, от кандидатската листа на ПП ГЕРБ. И в тази насока оспореното решение съставлявало по същество последващо решение за обявяване на резултат от избор. Жалба срещу такова решение била подведомствена на съда в производство по чл. 459, ал. 7 от ИК. Първоинстанционният съд е приел, че оспореното пред него решение на ОИК - Родопи е нищожно, тъй като е взето при липса на валидно волеизявление на ОИК като колективен орган. Съдът е счел, че оспореното решение е било взето от ОИК, която към него момент не е била конституирана в съответствие с изискванията относно общия й числен състав, тъй като се е състояла от четен, вместо нечетен брой членове и не е имала определен и назначен председател, нито пък правомощия на такъв са били делегирани на заместник-председател. Административният съд е счел, че дори и решението на ОИК да не бе нищожно, то същото би било незаконосъобразно поради неправилно процедиране от ОИК и неправилно приложение на материалния закон от нея. В тази насока съдът е направил анализ на относимата разпоредба на чл. 23, ал. 2, изр. последно от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА). Както и сходната на нея разпоредба на чл. 30, ал. 4, т. 5 от ЗМСМА. Съдът е приел, че оспорващият е уведомил за отсъствието си на двете заседания на ОС на 07.11.2019 г. и 21.11.2019 г., не е имало срок да направи това и са били налице уважителни причини за отсъствията му на тези заседания. Обжалваното решение не е недопустимо. Неоснователни са доводите в касационната жалба, че спорът е подведомствен на Централна избирателна комисия /ЦИК/. Процесното решение има за предмет заличаване на обявен общински съветник и обявяване за избран друг на неговото място. То е постановено при упражняване правомощията на ОИК – Родопи по чл. 453 и чл. 454 от ИК, които са свързани с определяне резултата от гласуването и определяне на избраните кандидати за общински съветници след проведени избори. Затова по аргумент от чл. 459 от ИК процесното решение е подлежало на оспорване пред съответния административен съд, както правилно е приел първоинстанционният съд. Процесното решение не е процедурно решение на ОИК, което да подлежи на оспорване първо по административен ред по реда на чл. 88 от ИК. В същия смисъл е било становището и на горестоящия административен орган (ЦИК), който със съпроводително писмо с изх. номер от 20.12.19 г. е изпратила на АС – Пловдив жалбата на П. С. Затова обжалваното решение не е недопустимо. Обжалваното решение обаче е неправилно, тъй като е необосновано и е постановено при неправилно приложение на материалния закон. Неправилно административният съд е приел, че оспорваното пред него решение на ОИК е нищожно, тъй като е взето при липса на валидно волеизявление на ОИК като колективен орган. За да бъде нищожно на това основание следва при вземане на решението от ОИК да е допуснато такова нарушение, което да се отразява върху изразеното волеизявление по начин, който да води до липса на такова. В конкретният случая се установява, че ОИК – Родопи при вземане на процесното решение е заседавала в състав от 12 члена вместо изискваните според чл. 76, ал. 4, т. 2 от ИК 13 члена, в които се включват председателя, заместник-председателите и секретаря. Така е било защото предходният председател на ОИК – Родопи е бил освободен с решение № 1678-МИ от 13.11.2019 г., без на негово място към него момент да е имало назначен друг председател. Това процесуално нарушение обаче не се е отразило на изразеното волеизявление от ОИК – Родопи при вземане на процесното решение. Нарушение от този вид може да отрази върху волеизявление на ОИК ако то е повлияло върху кворума и мнозинството при вземане на решението. Кворумът е посочен в чл. 85, ал. 3 от ИК - повече от половината от членовете на ОИК. При 13 изисквани от закона членовете на ОИК кворумът е 7. При заседанието, на което е взето процесното решение, са присъствали 12 членове на ОИК – Родопи, поради което допуснатото нарушение не се е отразило на изисквания от закона кворум. За вземане на решение според чл. 85, ал. 4 от ИК е необходимо мнозинство две трети от присъстващите членове. В случая при 13 изисквани от закона членовете на ОИК, мнозинството е девет гласа. Това в случая е налице, защото процесното решение е взето при мнозинство от девет гласа. Няма вариант, при който ако ОИК – Родопи беше заседавала в състав от изискваните от закона 13 членове, решението да би било различно. Това мотивира извод, че нарушението относно състава на ОИК – Родопи не се отразява на изразеното волеизявление от ОИК – Родопи при вземане на процесното решение. Затова то /решението/ не е нищожно, както неправилно е приел първоинстанционният съд. Също неправилно административният съд е приел, че оспорваното пред него решение на ОИК е незаконосъобразно. Според чл. 30, ал. 1 от ЗМСМА пълномощията на общинския съветник възникват от деня на полагането на клетвата по чл. 32, ал. 1 от ЗМСМА, която разписва съдържанието на клетвата на избраните общински съветници. Редът и начина на полагането на клетвата на регламентирани в чл. 23, ал. 2 от ЗМСМА. Според тази разпоредба преди началото на първото заседание новоизбраните общински съветници и кметове полагат клетвата по чл. 32, ал. 1 от ЗМСМА. Клетвата се полага в присъствието на граждани на общината, на областния управител или на негов представител и на председателя или член на общинската избирателна комисия. Законовите разпоредби свързват полагането на клетвата не само като законово изискване, но и като основание за възникване пълномощията на общинския съветник. Продължение на изложеното в горния абзац е относимата за случая разпоредба на чл. 23, ал. 2, изр. последно от ЗМСМА. Според нея когато общински съветник или кмет е възпрепятстван да присъства при полагането на клетва, той полага клетва преди началото на следващо заседание на общинския съвет. Няма разписано при какви условия следва да се приеме, че избраният общински съветник е възпрепятстван да присъства при полагането на клетва. В чл. 30, ал. 4, т. 5 от ЗМСМА обаче е разписано основание за предсрочно прекратяване правомощията на избран общински съветник - когато, без да е уведомил писмено председателя на общинския съвет за неучастието си в заседанието на съвета по уважителни причини - служебна ангажираност, отсъствие от страната, заболяване и други, не участва в три поредни или в общо пет заседания на общинския съвет през годината. При съпоставката на чл. 30, ал. 4, т. 5 от ЗМСМА с относимата разпоредба на чл. 23, ал. 2, изр. последно от ЗМСМА е видно, че законодателят борави с различни термини относно отсъствието на лицето – "възпрепятстван" в хипотезата на чл. 23, ал. 2, изр. последно от ЗМСМА и "уважителни причини" по чл. 30, ал. 4, т. 5 от ЗМСМА. Следва да се приеме, че в хипотезата на чл. 23, ал. 2, изр. последно от ЗМСМА под "възпрепятстван" следва да се има предвид причини, които са в по-голяма степен обективни от тези по чл. 30, ал. 4, т. 5 от ЗМСМА. Това следва не само от смисъла на тези понятия и тяхното тълкуване, но и защото първото заседание на новоизбрания общински съвет е с много по-голяма важност от следващите такива. Така е, защото в това заседание се конституира самия общински съвет като колективен орган на местно самоуправление, възникват правомощията на новоизбраните общински съветници след полагане на клетва от тях (чл. 30, ал. 1 от ЗМСМА) и се избира председател на общинския съвет. Всички тези последици са необходими за формиране на валидно волеизявление от общинския съвет. Новоизбраните общински съветници имат задължение да присъстват на първото заседание на новоизбрания общински съвет не само защото за били избрани за негови членове, а и за да могат да се породят всички тези последици от първото заседание. Затова и относимата разпоредба на чл. 23, ал. 2, изр. последно от ЗМСМА разписва, че когато общински съветник е възпрепятстван да присъства при полагането на клетва, той полага клетва на следващо заседание на общинския съвет, без да предвижда възможност това да стане в по-късен момент. Това изискване разбира се не следва да се абсолютизира, но то идва да покаже важността, която законодателят свързва с първото заседание на новоизбрания общински съвет. В изпълнение на правомощията си по чл. 57, ал. 1, т. 1 от ИК Централна избирателна комисия е издала решение № 2884-МИ от 03.11.2015 г. "относно възникване на пълномощията на общински съветник и последиците от неполагане на клетвата по чл. 32, ал. 1 и 2 от ЗМСМА". В т. 2, т. 3 и т. 4 от него е разписано следното: т. 2 Ако общински съветник е възпрепятстван да присъства при полагането на клетва, следва изрично да заяви това с писмено заявление пред общинската избирателна комисия.; т. 3 Пълномощията на общински съветник, който не се е явил и не е подписал клетвен лист на първото заседание на общинския съвет, и не е заявил писмено по реда на т. 3, че е възпрепятстван да се яви, не възникват.; и т. 4 В случаите по т. 3 общинската избирателна комисия обявява за избран за общински съветник следващия включен в списък "А" на листата на посочилата го партия, коалиция или местна коалиция кандидат. В случая именно при условията и реда на чл. 23, ал. 2, изр. последно от ЗМСМА и решение № 2884-МИ от 03.11.2015 г. на ЦИК е взето процесното решение № 161–МИ от 10.12.2019 г. на Общинска избирателна комисия – Родопи. Установява се, че избраният за общински съветник П. С. не се е явил нито на първото, нито на второто заседание на Общински съвет (ОС) - Родопи. Първото заседание на Общински съвет - Родопи е било на 07.11.2019 г. от 10 ч. За това заседание П. С. не е бил "възпрепятстван" по смисъла на чл. 23, ал. 2, изр. последно от ЗМСМА, нито е уведомил редовно ОИК – Родопи според реда на т. 2 от решение № 2884-МИ от 03.11.2015 г. на ЦИК. За това първо заседание на ОС – Родопи П. С. е твърдял, че е бил възпрепятстван, тъй като е бил на работна среща на ПП ГЕРБ, провела се на същата дата, но от 12, 00 ч. в гр. София - за отчитане на изборните резултати от проведените местни избори 2019 г. От данните по делото се установява, че П. С. действително е бил на тази работна среща. Но участието му в нея не е "възпрепятстван" по смисъла на чл. 23, ал. 2, изр. последно от ЗМСМА. Така е, защото както вече се каза, за да е възпрепятстван по смисъла на посочената разпоредба, е необходимо обстоятелството да е в някаква степен на обективност, което не зависи изцяло от волята на лицето. В случая участието в работна среща на ПП ГЕРБ няма данни да е било задължително, а напротив – в поканата е посочено, че поканените лица следва да потвърдят присъствието си. Следователно те са могли и да не направят това, респ. да не присъстват. В действителност П. С. е имал възможност да не присъства на тази работна среща, тъй като е имал задължение да участва на първото заседание на ОС – Родопи, на което е трябвало да положи клетва като новоизбран общински съветник. Или най-малкото да се включи в работната среща на ПП ГЕРБ след полагането на клетва, тъй като заседанието на ОС – Родопи е било от 10 ч., а работна среща на ПП ГЕРБ - от 12, 00 ч. За това първо заседание на ОС – Родопи П. С. не е и уведомил редовно ОИК – Родопи за отсъствието си. В законовата уредба и в решението на ЦИК липсва указание кога е трябвало да бъде извършено уведомяването. Но логиката повелява това да стане преди заседанието или най-малкото веднага след отстраняване на възпрепятстването. Тъй като работната среща на ПП ГЕРБ е приключила на 07.11.2019 г., то уведомяването е могло да стане най-късно на следващия ден. Затова уведомяването едва на 19.11.2019 г. не може да се приеме за редовно и своевременно. Изминал е срок от над 10 дни, поради което не може да се говори уведомяване. Второто заседание на Общински съвет - Родопи е било на 21.11.2019 г. от 10 ч. За това заседание П. С. е уведомил председателя на ОС – Родопи с подадено редовно и своевременно уведомление от 19.11.2019 г. Не може да се приеме, че уведомлението не е редовно, понеже не е било подадено до ОИК – Родопи, а до председателя на Общинския съвет. В решение № 2884-МИ от 03.11.2015 г. на ЦИК действително е разписано, че уведомлението трябва да е до ОИК – Родопи. Но това е за първото заседание на Общинския съвет. Тогава няма конституиран Общинския съвет, нито избран негов председател. Затова уведомлението може да бъде адресирано единствено до ОИК. Но в случая е имало конституиран Общинския съвет и негов председател, поради което по аналогия чл. 30, ал. 4, т. 5 от ЗМСМА правилния адресат е председателя на ОС – Родопи. За това второто заседание на ОС – Родопи обаче П. С. също не е бил "възпрепятстван" по смисъла на чл. 23, ал. 2, изр. последно от ЗМСМА. За второто заседание на ОС – Родопи П. С. е твърдял, че е бил възпрепятстван, тъй като е бил в Германия, за което е представена бордна карта. Пътуването в друга държава обаче не е възпрепятстване за участие в заседанието на Общински съвет – Родопи. Това е изцяло личен избор, който е в отклонение от задължението на П. С. да положи клетва и да встъпи в правомощия като общински съветник. Това негово задължение за него е още по-силно и защото той не е присъствал и на първото заседание, дори да имаше обективна причина затова. Като е обявил нищожността на оспореното пред него решение № 161–МИ от 10.12.2019 г. на ОИК – Родопи, Административен съд Пловдив е постановил незаконосъобразно решение. Затова оспорваното решение № 202 от 21.01.2020 г., постановено по адм. дело № 457/2019 г. от Административен съд – Пловдив, следва да бъде отменено. Вместо него следва да бъде постановено друго решение, с което на основание чл. 459, ал. 10 от ИК да бъде потвърдено решение № 161–МИ от 10.12.2019 г. на Общинска избирателна комисия – Родопи. При този извод на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК е основателно искането на касатора ОИК – Родопи за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение. Същите са в размер на 600 лв. според представения списък на разноските във връзка с приложения по делото договор за правна защита и съдействие и преводно нареждане. С оглед изхода на спора и предвид разпоредбите на чл. 143, ал. 3 от АПК, е неоснователно искането на касационния ответник П. С. за присъждане на разноски. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ, във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 459, ал. 9 от Изборния кодекс, Върховният административен съд, четвърто отделение,