Решение № 11498 от 29.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4904/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Университет Проф. д-р Асен Златаров, подадена чрез адв. Е. Колева, срещу Решение 1028 от 06.02.2024 г. на Административен съд - Бургас по адм. дело 1937/2023 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на университета срещу Решение 0408-1 от 26.09.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж (ОП НОИР) 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор 86/29.04.2020 г. с изпълнител Алпин Билдинг ЕООД. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Изложени са съображения за неясни и противоречиви мотиви на административния акт, както и за липса на установеното от органа нарушение, съответно за неосъществен състав на описаната в акта нередност и липса на основание за определяне на финансова корекция. На следващо място се твърди, че нарушението неправилно е квалифицирано като нередност по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (загл. на наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год.) (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности). Моли съда да отмени решението и да реши спора по същество, евентуално иска отмяна на съдебния акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на административния съд. Претендира присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014 - 2020 г., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на същата. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на исканите от касационния жалбоподател разноски. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Университет Проф. д-р Асен Златаров срещу Решение 0408-1 от 26.09.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж за определяне на финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договор 86/29.04.2020 г. с изпълнител Алпин Билдинг ЕООД. От фактическа страна съдът е установил, че Университет Проф. д-р Асен Златаров е бенефициер по административен договор BG05M20P001-1.001-0004 по Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г. За разходване на средствата бенефициерът е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Основен ремонт и модернизация на четири лаборатории с прилежащите им помощни помещения, намиращи се в съществуваща сграда с идентификатор 07079.602.485.10 на територията на Университет Проф. д-р Асен Златаров гр. Бургас, за нуждите на проект BG05M20P001-1.001-0004 Университети за Наука, Информатика и Технологии в е-обществото (УНИТе). След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) ръководителят на УО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Актът е мотивиран с констатация за допуснато нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Административният орган е установил, че към момента на сключване на договора за възлагане на поръчката участникът, избран за изпълнител, не е представил предвидените в чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП документи и не е доказал съответствието си със следните критерии за подбор: 1. изискване към техническия ръководител да притежава специфичен професионален опит от минимум 2 години, за сгради с обществено предназначение и 2. изискване към длъжностното лице по безопасност и здраве да притежава професионален опит от минимум 2 години. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Определен е процентен показател от 25 % върху допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ. Процесният административен акт се предхожда от Решение 0408-1 от 24.03.2022 г. на същия административен орган за определяне на финансова корекция по същата обществена поръчка за допуснато нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, съставляващо непредставяне на документи за изпълнение на същите критерии за подбор от участника, определен за изпълнител. Предходното решение за финансова корекция е отменено с Решение 7937 от 18.07.2023 г. по адм. дело 573/2023 г. на ВАС, седмо отделение. Мотивите на касационната инстанция са, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, но същото е неправилно квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности незаконосъобразно избран изпълнител. За да отхвърли жалбата, съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон е приел за правилни изводите на органа относно наличието на констатираното с акта нарушение, основавайки се на цитираното по-горе съдебно решение. Изложил е аргументи, че доколкото изискуемите документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове изпълнението на критериите за подбор и възлагането на поръчката, то в процесния случай не е осигурена документална проследимост по отношение на действията и решенията на възложителя. Следователно нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон. Основателно касационният жалбоподател се оплаква, че административният акт е обоснован с неясни и противоречиви мотиви относно естеството на допуснатото нарушение и неговата правна квалификация. В обстоятелствената част на административния акт са описани документи относно професионалния опит на лицата, предложени за двете процесни позиции, без административният орган да изясни кога и от кого са представени за първи път тези документи дали са представени в хода на възлагане на поръчката от участника, определен за изпълнител, или са представени от бенефициера в хода на административното производство по определяне на финансовата корекция. Неизясняването на тези обстоятелства е довело до противоречиви констатации в какво се състои нарушението и към кой момент е извършено. Нееднократно в административния акт се посочва, че нарушението е допуснато към момента на сключването на договора, поради което като нарушени разпоредби се сочат чл. 112, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП. Същевременно на стр. 17 има констатация, че Процесната обществена поръчка е проведена при наличието на неправомерно избран изпълнител, т.е. става въпрос за нарушение, което е допуснато на етапа на избор на изпълнител, който е преди етапа на сключване на договора с вече избрания изпълнител. А като краен резултат нарушението е квалифицирано като нередност по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, чието описание в колона 3 от приложението е следното: изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. Предходният административен акт е отменен от съда именно поради неправилна квалификация по т. 14 - незаконосъобразно избран изпълнител. В новия административен акт макар и да е посочена друга квалификация на нередността, същата не е надлежно обоснована от фактическа и правна страна, като недопустимо са смесени мотиви, които касаят различни видове нередности. Наред с неизясняването на горните обстоятелства, органът е непоследователен и по въпроса кои са относимите към случая документи. В обстоятелствената част на административния акт (стр. 13 и 14) се цитират части от съдебното решение на касационната инстанция във връзка с обжалването на предходния акт за финансова корекция, в които се обсъждат документи относно професионалния опит на двете лица, които са различни от тези, описани в процесния акт. Мотивите на Решение 7937 от 18.07.2023 г. по адм. дело 573/2023 г. на ВАС, седмо отделение се основават на следните документи: 1. за техническия ръководител на обекта - трудова книжка и диплома за завършено средно образование; 2. за длъжностното лице по безопасност и здраве удостоверения за преминати обучения по здравословни и безопасни условия на труд и по контрол на качеството върху изпълнението на строителството. В мотивите в процесния административен акт относно първото лице се обсъждат 14 броя обекти със съответните документи относно периода на специфичния му професионален опит (стр. 4 9). Относно второто лице се обсъждат 5 броя обекти със съответните документи относно периода на професионалния му опит (стр. 11). Въпреки значителния обем на обстоятелствената част на акта, неговото съдържание не отговаря на изискването на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ за мотивираност, което е достатъчно основание за неговата отмяна. Неизпълнението на задължението на органа да мотивира акта си лишава съда от възможността да извърши обективна и цялостна проверка за неговата законосъобразност. Обжалваното съдебно решение е неправилно и следва да бъде отменено, като касационната инстанция реши спора по същество и вместо него постанови друго за отмяна на административния акт. При този изход на делото в полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени разноски за двете инстанции в общ размер на 16 937,10 лв., от които за първата инстанция адвокатско възнаграждение в размер на 7 800 лв. и държавна такса 594,27 лв. и за касационната инстанция адвокатско възнаграждение в размер на 7 800 лв. и държавна такса 742,83 лв. Възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно. Размерът на адвокатското възнаграждение съответства на действителната фактическа и правна сложност. Правната сложност на съдебното административно производство е функция на приложимата нормативна уредба. В настоящия случай приложимите разпоредби са уредени в юридически актове от различна степен, в т. ч. и в законодателство, което е наднационално. Националната уредба относно нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и по-конкретно Наредбата за посочване на нередности се характеризира с постоянно развитие. Освен това, размерът на адвокатското възнаграждение е с повече от 20 % по-нисък от този по т. 4 от чл. 7, ал. 2 във връзка с чл. 8, ал. 1 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение