Решение № 5041 от 5.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8847/2011 г.

Решение № 5041 от 5.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8847/2011 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 145 и сл., във връзка с чл. 226 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК).

Образувано е по жалба на "Тропик" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. Стара Загора, ул. "Братя Жекови" 11, вх. Б, ет. 2, ап. 52, представлявано от управителя Веселин Стойчев Николов, срещу решение № 882/22.07.2010 г. по преписка № КЗК-383/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта по т. 1, с която е установено, че е извършено нарушение на чл. 31 ЗЗК (отм.) от страна на жалбоподателя и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер 3895,00 (три хиляди осемстотин деветдесет и пет) лева и по т. 2, с която е постановено прекратяване на нарушението. В жалбата се твърди, че решението е незаконосъобразно поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с цитираната материалноправна разпоредба на ЗЗК (отм.) - основания за отмяна по чл. 146, т. 3 и т. 4 АПК.

Срещу същото решение е подадена жалба и от "Келмапласт Г. Келлерманн" ГМБХ, Германия и от "Келмапласт - България" ЕООД, гр. София, в частите по т. 3 и т. 4, с които е установено съответно, че не е извършено нарушение на чл. 32 (отм.), във връзка с чл. 33 ЗЗК (отм.) от страна на "Тропик" ЕООД, гр. Стара Загора, и че не е извършено нарушение на чл. 35, ал. 1 ЗЗК (отм.). Оплакванията в жалбата са същите като тези на първия жалбоподател, а именно, че са налице основания за отмяна по чл. 146, т. т. 3 и 4 АПК.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК/Комисията), моли жалбите да бъдат отхвърлени.

Настоящото първоинстанционно производство е образувано, след като с решение № 9884 от 4.07.2011 г. по адм. дело № 5012/2011 г. на Върховния административен съд, петчленен състав, е отменено решение № 1403 от 28.01.2011 г. по адм. дело № 11857/2010 г. на тричленен състав на същия съд, седмо отделение, с което е отхвърлена жалбата на "Тропик" ЕООД, гр. Стара Загора, срещу решение № 882/22.07.2010 г. по преписка № КЗК - 383/25.05.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта по т. 1, с която е установено извършено нарушение по чл. 31 ЗЗК (отм.) от жалбоподателя и му е наложена имуществена санкция в размер на 3895 лева и по т. 2, с която е постановено прекратяване на нарушението, както и жалбата на "Келмапласт - България" ЕООД и "Келмапласт Г. Келлерманн" ГМБХ, Германия, срещу същото решение в частта по т. 4, с която е прието за установено, че "Тропик" ЕООД, гр. Стара Загора, не е извършило нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК (отм.) и е отменено цитираното решение на КЗК в частта по т. 3, с която е прието за установено, че "Тропик" ЕООД, гр. Стара Загора, не е извършило нарушение на чл. 32, във вр. чл. 33 от ЗЗК (отм.) и преписката е върната за ново разглеждане в отменената част на КЗК при съобразяване с указанията, дадени със съдебното решение. Върховният административен съд, петчленен състав, е приел, че по делото, чието решение се обжалва, е проведено само едно заседание на 14.12.2010 г., в хода на което е даден ход по същество и делото е обявено за решаване, но протоколът за съдебното заседание не е подписан от председателя на състава в нарушение на чл. 150, ал. 4 ГПК и същият няма задължителна доказателствена сила за извършените процесуални действия от съда и страните, поради което е налице съществено нарушение на съдопроизводствените правила, налагащо всички процесуални действия да бъдат извършени отначало от друг тричленен състав на същия съд при новото разглеждане на спора.

Върховният административен съд, седмо отделение, извърши служебна проверка за валидността и законосъобразността на обжалваното решение относно наличието на основания за отмяна по чл. 146, т. 1 - 5 АПК и като прецени спора от фактическа и правна страна и разгледа доводите на страните прие следното:

Спорът пред КЗК е относно установяването на нелоялно поведение от страна на "Тропик" ЕООД, гр. Стара Загора, чрез предлаганите от него продукти детекторни ленти с метални нишки за сигнализиране и откриване на заровени в земята технически проводи, по-точно неметални проводи (в конкретния случай за газопроводи и водопроводи) по отношение на друг производител на тази стока "Келмапласт Г. Келлерманн" ГМБХ, Германия, и неговият представител (дистрибутор) в страната "Келмапласт - България" ЕООД, гр. София, податели на искането (озаглавено молба) за образуване на административно производство пред административния орган.

По делото е установено, че "Келмапласт Г. Келлерманн" ГМБХ, Германия, е производител и предлага на българския пазар чрез едноименния дистрибутор детекторни ленти с две или три медни проводника (метални нишки), най-малко единият от които изолиран проводник и най-малко единият от които неизолиран (гол) проводник, който продукт представлява техническа новост и се ползва от патентна закрила на територията на Република България (патент за изобретение BG № 63651 В1). "Тропик" ЕООД, гр. Стара Загора, рекламира и предлага детекторни ленти с два неръждаеми (немедни) проводника и детекторни ленти с два медни проводника, производство на "Комби Италия" ЕООД, Италия, всички от които метални проводници са неизолирани (голи). Продуктите на двамата производители, видно и от писмата, изходящи от немския производител, и от описанието към патента за изобретение, приложени по делото, се различават основно по това, че заровените под земята детекторни ленти на "Келмапласт Г. Келлерманн" ГМБХ, Германия, могат да се използват и за активно, и пасивно откриване на сигнални (детекторни) ленти от синтетичен материал с два или повече метални проводника, докато тези на италианския производител - само за активно откриване, в което се състои съществената техническа отлика между тях и оригиналността на немския продукт, което е и предмет на патентната закрила като техническо нововъведение в общоупотребим смисъл на думата. Именно посочената техническа оригиналност на немския продукт е предмет на оплакването за имитация (нелоялна конкуренция) пред КЗК, направено с искането на "Келмапласт Г. Келлерманн" ГМБХ, Германия, и на "Келмапласт - България" ЕООД, гр. София.

От фактическа страна по делото е безспорно, че "Тропик" ЕООД, гр. Стара Загора, не предлага продукти на немския производител, нито рекламира такива, с идентични на посочената по-горе характеристика, т. к. от всички събрани писмени доказателства и от веществените такива е видно, че детекторните ленти, предлагани от "Тропик" ЕООД са само с два неизолирани проводника, т. е., те не включват изолиран меден проводник, както и не се предлага детекторна лента с три проводника, за разлика от предлаганите от немския производител, а предлаганите детекторни ленти са с два голи проводника, и двата в отделните варианти изработени от неръждаема стомана или медни. На тази принципна разлика в устройството се дължи и различието в техническата употреба на двата продукта - на немския производител и на италианския такъв, което дава отражение в съществена разлика между цените на двата продукта. За сравнение на българския пазар детекторните ленти на немския производител, предлагани от едноименния дистрибутор за България са на цена над 130 лева за брой, а продуктите предлагани от "Тропик" ЕООД, произведени в Италия, са на цена в рамките на 60 - 90 лева броя.

Безспорно е по делото, че детекторни ленти с метални нишки за локализиране на подземни проводи се предлагат на българския пазар и от други регистрирани в страната търговски дружества като "Рожен Пласт" ЕООД, "Пластпайп" ООД и др.

1. По жалбата на "Тропик" ЕООД, гр. Стара Загора:

Жалбата е подадена в срок от надлежна страна и е процесуално допустима, а по същество е основателна.

За да приеме, че е налице нарушение на чл. 31 ЗЗК (отм.) и да постанови прекратяване на нарушението, КЗК е приела, че жалбоподателят започва да предлага детекторни ленти (с два медни проводника) през май 2009 г. чрез участие в изложението "Вода - София 2009 г." и чрез публикации в интернет страницата на жалбоподателя tropic. bg, чийто текст не е променян до датата на постановяване на административния акт, поради което е налице публично оповестяване на информацията за продукта, предпоставка за реализиране на въвеждане в заблуждение по цитираната разпоредба. КЗК е приела, че е налице въвеждане в заблуждение на потребителите относно съществени качества на продукта - детекторни ленти с два медни проводника или такива с два неръждаеми проводника, т. к. жалбоподателят е посочил в цитирания интернет сайт, че същите отговарят на стандарта (нормата) DIN 54841-3, но фактически е налице несъответствие между цитираната норма и посочените продукти. Съображенията, изложени в мотивите на решението в обжалваната част са, че описанието на сайта на жалбоподателя "Лентата е в съответствие с DIN 54841 - 3" не конкретизира за кой вид лента се отнася посоченото съответствие - с медни или стоманени нишки, а от представената от производителя "Комби Италия" ЕООД, Италия, лист с техническа информация се доказва това съответствие само за лентите с нишки от неръждаема стомана, а не за тези с медни нишки. КЗК е приела и че в хода на производството сертификат за съответствие с нормата DIN за детекторните ленти с медни проводници от посочения производител не е представен, поради което съответствието с нормата е недоказано. Комисията е счела, че фактически е налице несъответствие и за двата вида ленти, рекламирани в сайта на жалбоподателя, т. к. цитираната норма изисква върху продуктите да са изписани производителя, годината на производството (некодирана) и препратка към цитираната норма DIN, докато върху продуктите на жалбоподателя е изписан само сигнален надпис (нар. "внимание водопровод"). Прието е, че съответствието с цитираната норма DIN 54841 - 3 означава гаранция за качеството на продукта и техническите характеристики на същия и с позоваването на нея жалбоподателят е целял да удостовери тези качества и тяхната автентичност, както и обстоятелството, че стоката е преминала изискуемите технически изпитания за качество, предписани от посочената разпоредба, без да има основания за това. Счетено е, че жалбоподателят, чрез съобщението в Интернет, е приписал несъществуващо обстоятелство - съответствие на предлаганите детекторни ленти с цитираната норма, което представлява въвеждане в заблуждение по смисъла на чл. 31 ЗЗК (отм.) относно съществена характеристика и качеството на стоката.

Горният извод е незаконосъобразен от фактическа и правна страна поради следното:

Необоснован е изводът на КЗК, че предлаганата от жалбоподателя лента с два медни проводника не съответства на цитираният стандарт DIN, поради това, че съответният лист за техническа характеристика от производителя не е представен за този вид продукти, а само за детекторните ленти с два проводника от неръждаема стомана, т. к. такова доказателство не е искано от жалбоподателя в нарушение на задължението на административния орган да събере всички доказателства относими за изясняване на случая, поради което спорът не е изяснен в тази част поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила.

Изводът за въвеждане в заблуждение е направен произволно и е незаконосъобразен, т. к. по същество КЗК е приела, че предлаганите ленти от жалбоподателя не съответстват фактически на техническите изисквания на стандарта DIN, поради липса на определени означения върху продукта, изисквани от този стандарт. Комисията е приела по същество, че липсата на определени реквизити върху продукта означава продажба на негоден продукт във вреда на потребителя, което може да бъде доказано само въз основа на технически изпитвания чрез експертиза на предлаганата стока. Освен това, пред административния орган и пред съда е представен само непълен превод от страна на молителите от немски на български език на цитираната норма нейните изискванията, само въз основа на което недостатъчно доказателство е прието наличието на нарушение на чл. 31 ЗЗК (отм.).

Твърдението, че се предлага имитация на стандартна (качествена) стока, въз основа само на посоченото доказателство е незаконосъобразен на още по-силно основание поради това, че се касае до немски стандарт, който, съгласно писмените доказателства и становище пред КЗК, дадени от "Келмапласт Г. Келлерманн" ГМБХ, Германия, представлява нормативен стандарт, който не е възприет за задължителен в Европейския съюз и не се прилага на територията на всички държави-членки на ЕС, в това число и в Република България. По делото няма каквито и да е данни за фактическо техническо несъответствие на предлаганите от жалбоподателя детекторни ленти със стоманени или медни нишки с действащия в страната или ЕС нормативен стандарт, поради което изводът на КЗК, че е налице въвеждане в заблуждение на потребителя относно съществени свойства на продукта е незаконосъобразен и в противоречие с чл. 31 ЗЗК (отм.).

Горният извод се подкрепя и от приложение № 14 към искането на молителите пред КЗК за заводски изпитания за съответствие със стандарт DIN EN 10204 - 2.2. с дата 26.03.2010 г., документ, изходящ от "Келмапласт Г. Келлерманн" ГМБХ, Германия, на обозначителна лента за трасета с два медни проводника (посочена в искането до КЗК като лентата имитация, предлагана от "Тропик" ЕООД), видно от което не е установено отклонение от стандартните изисквания.

Освен изложеното, цитирането в Интернет сайта от жалбоподателя е направено добросъвестно от гледна точка на общата забрана за нелоялна конкуренция в ЗЗК, т. к. съответствието на детекторните ленти с цитирания стандарт DIN 54841-3 се удостоверява със сертификат от производителя, какъвто е представен за продуктите на "Келмапласт Г. Келлерманн" ГМБХ, Германия, по делото, изходящ от посоченото дружество.

Това означава, че позоваването на информацията, дадена от производителя "Комби Италия" ЕООД, Италия, от страна на "Тропик" ЕООД в Интернет сайта tropic. bg за съответствие с цитираната норма съответства на добросъвестната търговска практика и не уврежда немския производител и дистрибутора на неговите продукти чрез въвеждане в заблуждение на потребителите, които са специфична група, обособени по професионална компетентност и информирани за действащите нормативни стандарти, поради което не могат да бъдат въведени в заблуждение чрез цитиране на нормата DIN от гледна точка на фактическите качества на продукта детекторни ленти с две метални (стоманени или медни) нишки. На тази група потребители е известен действащият на територията на страната задължителен стандарт, т. к. се касае до сигнализиране и обезпечаване на техническата сигурност на водопроводи и газопроводи, поради което цитирането на една, в случая незадължителна (пожелателна) норма, може да е допълнителна атестация за качество, но не може да обоснове нарушение на чл. 31 ЗЗК (отм.).

Освен изложеното, използването на детекторни сигнални ленти с метални нишки се намира под надзора на контролните органи по безопасност на строителството съгласно Закона за устройство на територията и наредбите по прилагането му, което изключва рационалния аргумент от предлагане на продукт без фактическо съответствие с действащия стандарт.

Доводът на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение поради неопределяне на съответния продуктов пазар от страна на КЗК и неизследване на взаимозаменяемостта на продуктите на двамата конкуренти е неоснователен. Нарушаването на добросъвестната търговска практика, чрез което да се увреди конкурент, т. е. участник на конкурентен пазар, може да бъде извършено и от участник на пазара, който не е в конкурентни отношения с увредената страна. Това е така, защото в случаи на поведение, представляващо нелоялна конкуренция, е достатъчно да е налице увреден участник на пазара чрез недобросъвестна търговска практика. Защитата в случая, която предоставя държавния орган, е на законния интерес на отделен участник на конкурентния пазар при упражняване на стопанска дейност от нелоялно поведение от страна на други участници. От недобросъвестна търговска практика може да се облагодетелства конкурент, но това да е косвено, чрез поведението на друг неконкурент на съответния пазар. Защитата срещу нелоялна конкуренция не представлява защита на правилата на конкуренцията в общ интерес на всички участници на даден съответен продуктов и географски пазар и в крайна сметка на потребителите и на обществения интерес от постигането на целите на ЗЗК, както е в случаите на нарушаване на антитръстовите забрани и злоупотреба с господстващо положение. Ето защо, неизследването на съответния пазар води до незаконосъобразност, и то само на това основание, на решението на КЗК в случаите когато е образувано производство от Комисията за защита срещу нарушения на антитръстовото законодателство и забраната за злоупотреба, т. к. тази защита не може да бъде осъществена без предварително детайлно изследване и дефиниране на съответния пазар, неговите участници, реални и потенциални, и тяхната фактическа пазарна мощ.

Предвид горното, обжалваното решение на КЗК в частта по т. 1 и т. 2 следва да бъде отменено и искането на молителите пред КЗК да бъде отхвърлено от съда.

1. По жалбата на "Келмапласт Г. Келлерманн" ГМБХ, Германия, и на "Келмапласт - България" ЕООД, гр. София:

Същата е процесуално допустима, а по същество е неоснователна.

Законосъобразни са изводите на КЗК за липса на нарушение по чл. 32, във връзка с чл. 33 ЗЗК (отм.) и на чл. 35, ал. 1 ЗЗК (отм.).

На първо място, съдът намира, че не е налице нарушение чрез използване на снимки в Интернет сайта на "Тропик" ЕООД, които напълно наподобяват тези за същите продукти, използвани на сайта на "Келмапласт - България" ЕООД, гр. София, и предоставени от немския производител, т. к. само снимките не са в състояние да доведат до объркване относно предлагания продукт или негови характеристики, както правилно е приела КЗК и неоснователно твърдят жалбоподателите. В интернет сайта на "Тропик" ЕООД към датата на констатиране на публикацията на снимките от страна на жалбоподателите е налице и достатъчно подробно описание на продуктите - "РЕ лента с ширина 50 мм, с два медни или два неръждаеми проводника - предлага се на рула по 250 м; лентата е в съответствие с DIN 54841-3 и може да бъде засичана чрез метода на надлъжните вълни. Предлаганата от нас детекторна лента е с вълнообразно разположение на проводниците по нейната дължина". Това описание позволява ясна съпоставка и невъзможност за объркване при сравнение с предлаганите от немския производител и описани на сайта на дистрибутора му детекторни ленти, където освен съвпадащите характеристики изрично е описана използваната новаторска характеристика, състояща се в използването само на два или три проводника, изработени единствено от метала "мед" и е изложено подробно описание на предимството на тази технология в сравнение с употребата на стоманени проводници.

При тези данни, безспорни по делото, потребителите не могат да бъдат въведени в заблуждение относно естеството и качеството на предлаганите детекторни ленти, както и това дали се касае за тези, произвеждани по предходна утвърдена технология или по ползващата се с патентна закрила технология на немския производител, поради това, че тя лесно се установява по едновременното наличие на неизолиран и изолиран меден проводник - съществена отлика от останалите продукти от същия вид. Законовото изискване за съобразяване с действащия стандарт изключва объркване от страна на потребителя, професионално ориентиран и търсещ добросъвестно информация, при закупуването на детекторни ленти с метални нишки само поради пълното сходство на публикуваните снимки и съвпадащата информация от гледна точка на стандартната употреба на стоките на сайтовете на двама участници на пазара на предлагане на тези продукти. Цветовата идентичност - синя и жълта, на снимките на детекторните ленти е неотносима, поради това, че се касае до употреба на цветове, които са утвърдени в търговската практика относно сигнализирането съответно на подземен водопровод или подземен газопровод. Същият извод следва и от значителната разлика в цените на изследваните продукти, което изключва възможността за заблуда на потребителите.

Допълнителен аргумент в случая е обстоятелството, констатирано от работната група на КЗК с протокол от 15.07.2010 г., т. 4 от същия, че към момента на постановяване на решението на КЗК в обжалваната част този продукт със снимките не фигурира в продуктовата листа на сайта на "Тропик" ЕООД, т. к. не се предлага от дружеството към този момент. Описаните по-горе фактически обстоятелства се констатират от моментната снимка на страницата tropic. bg в Интернет мрежата, каквато е съществувала към 4.01.2010 г., констатирана от нотариус и разпечатка от която е приложена по делото, но същата не доказва нарушение на ЗЗК (отм.).

По аналогични на изложените по-горе изводи, а именно, че объркване между двата продукта - на немския производител и на италианския такъв, е обективно невъзможно, т. е. имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 ЗЗК (отм.) на продукта на немския производител поради сходство във външния вид и въвеждане в заблуждение на потребителя поради такова сходство не е налице, т. к. разликата е лесно установима при сравнение на двата продукта само на базата на физическо наблюдение, независимо от сходството в цветовете, защото металните нишки са лесно различими по брой, вид на използвания метал и по това дали са изолирани или неизолирани.

Както правилно е приела КЗК, сходството във външния вид и то най-вече относно цвета на детекторните ленти и големината и вида на надписа не обосновава наличието на нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК (отм.), т. к. това са стандартизирани от гледна точка на търговската практика несъществени характеристики на стоката и не подлежат на патентна закрила. Законосъобразно КЗК е приела, че безспорното сходство в цвета и шрифта на български език между двата продукта не представлява предлагане на стоки в нарушение на забраната на чл. 35, ал. 1 ЗЗК (отм.), понеже твърденият резултат от жалбоподателите, а именно въвеждане в заблуждение на потребителите относно потребителските свойства на продукта е обективно невъзможно поради това, че те касаят други съществени характеристики на продукта, установими чрез различни и независими от външния вид, цвета и шрифта на надписа върху лентите, качества на детекторните ленти с метални нишки.

Предвид изложеното, жалбите срещу решението на КЗК в частта по т. 3 и т. 4 следва да бъдат отхвърлени.

С оглед изхода на спора и по повод направеното искане от "Тропик" ЕООД, гр. Стара Загора, и Комисията за защита на конкуренцията за присъждане на направените по делото разноски съдът счита, че: а) Комисията за защита на конкуренцията следва да бъде осъдена да заплати на "Тропик" ЕООД, гр. Стара Загора, разноски в размер на 1050 лева, представляващи разноски за държавна такса за образуване на съдебното производство в размер на 50 лева и разноски за адвокатско възнаграждение за защита от един адвокат в размер на 1000 лева (доказано по размер и основание с приложения по делото договор за правна защита и съдействие между дружеството и адвокат Драгия Драгиев с отбелязване за плащане в брой). Възражението на КЗК за прекомерност на договореното адвокатското възнаграждение съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото съдът счита за неоснователно поради обемния набор от доказателства и необходимостта от съобразяване от правна страна на обширна материалноправна уредба от различни административноправни отрасли, което обосновава размера на възнаграждението от гледна точка на критериите по чл. 78, ал. 5 ГПК, както и поради активно и ефективно реализиране на правната защита чрез участие на процесуалния представител във всички фази на делото на първа инстанция, касационна инстанция и при новото разглеждане на спора; б) "Келмапласт Г. Келлерманн" ГМБХ, Германия, и "Келмапласт - България" ЕООД, гр. София, следва да бъдат осъдени да заплатят на Комисията за защита на конкуренцията разноски по делото в размер на 75 лева, представляващи половината от възнаграждението за защита от юрисконсулт, определено съобразно чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, съобразно съотношението между потвърдената и отменената част на обжалваното решение.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ и чл. 173, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,