Решение № 4724 от 22.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8843/2019 г.

Решение № 4724 от 22.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8843/2019 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Петрич, седалище и адрес гр. Петрич, ул. "Цар Борис III" № 24 срещу Решение № 798 от 19.04.2019 г. на Административен съд, гр. Благоевград, постановено по административно дело № 146/2019 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Петрич срещу Решение № РД-02-36-92 от 18.01.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.", с което на общината е определена финансова корекция в размера на 5% от допустимите разходи по договор с "МОНОЛИТ 21 - АНДОНОВ И ЗАХОВ" ООД. Касационният жалбоподател – Община Петрич, счита обжалваното решение за неправилно поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че не са налице приетите от съда за осъществени нарушения на Закона за обществените поръчки. По отношение на твърденията за незаконосъобразна методика, мотивите на съда са бланкетни, необосновани и изложени в противоречие с действащите материалноправни разпоредби. При възлагане на разглежданата обществена поръчка е осигурена конкретика и яснота на правилата за оценка, която да гарантира спазването на всички нормативни изисквания. Спазени са разпоредбите на чл. 70, ал. 5 Закона за обществените поръчки (ЗОП), използваните показатели са свързани с предмета на поръчката и не дават ограничена свобода на избор, същото е гарантирано както от експертизата на включените в комисията експерти, така и от указанията за определяне на оценката по показателя. Дадените указания дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. По този начин са съобразени и с изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Не са налице валидни правни основания да се приеме, че оценката във всички случаи следва да се пресмята по заложена математическа формула, с точно заложени стойности или че е необходимо да се дават дефиниции на всички употребени понятия в указанията. За количествено неопределимите качествени показатели, начинът за тяхното оценяване от комисията е с конкретна стойност, чрез експертна оценка. Видно от одобрената Методика за оценка на офертите (Методиката), оценката на всяко предложение по показателя "Организация за изпълнение на поръчката" се извършва съгласно точно определени указания и точковата система на оценяване. В доклада от работата на оценителната комисия се съдържат мотивите за допускане или отстраняване на всеки участник. Посочените обстоятелства обезпечават възможността за извършване на контрол върху действията на оценителната комисия и свеждат до минимум произволното, субективно и разширително тълкуване и оценяване на техническите предложения от страна на помощния орган на възложителя. Не е налице и твърдяното нарушение на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). В Методиката не фигурира показател за оценка, който в своята същност и цялост да се основава само или предимно на пълнотата и начина на представяне на информацията, а за противното Управляващият орган не сочи конкретни доказателства. Забраната на чл. 33, ал. 1 ППЗОП не означава, че членовете на комисията не могат да преценяват представените от участниците обосновки и да формират и излагат мнение, основано на достойнствата и евентуалните непълноти на техническите предложения, използвайки изрази и понятия, които счетат за необходими за мотивиране на изразеното от тях становище, включително и във връзка с яснотата и пълнотата на предложенията. Необосновано е прието и че Методиката допуска субективно оценяване, чиято резултатност е неравно третиране на участниците, в противоречие на чл. 2, ал. 1 ЗОП, както и наличие на потенциален разубеждаващ ефект. С приетата Методика за оценка е осигурено възможно най-оптимално разходване на наличните средства от Европейските фондове за заложените в изпълнителния проект крайни резултати. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г.", счита същата за неоснователна. Излага възражения по доводите на касатора за липса на установените с акта нарушения. Съдът правилно е приел във връзка с определената методика за оценка на офертите, че показателят "Организация и изпълнение на поръчката" по т. 3. 1 съдържа общи, неясни правила за определяне на оценката. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от ст. юрк. А. Събева. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита обжалваното решение за правилно, поради което същото следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че: На 01.12.2017 г. между Община Петрич и ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №BG16 RFOP001-5. 001-0020-C01 за проект "Подкрепа за деинституционализация на грижите за децата в община Петрич" на стойност 1 111 550, 00 лв. при 100% финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. На 04.04.2018 г., кметът на Община Петрич е публикувал обява по чл. 20, ал. 3 ЗОП за откриване процедура за обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява с предмет "Инженеринг - проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на строително-монтажни работи по изграждане на преходно жилище за деца от 15 до 18 годишна възраст с капацитет 8 места". На 18.06.2018 г. Община Петрич сключва с "Монолит 21 – Андонов и Захов" ООД договор за възлагане на обществената поръчка с предмет "Инженеринг - проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на строително-монтажни работи по изграждане на преходно жилище за деца от 15 до 18 годишна възраст с капацитет 8 места". На 18.12.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." уведомява Община Петрич за получен сигнал за установена нередност № 748 по обществената поръка, въз основа на която е сключен договор с "Монолит 21 – Андонов и Захов" ООД, за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1-3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП и нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 67, ал. 1 ЗОП и предстоящо определяне на финансова корекция. На 03.01.2019 г. Община Петрич представя възражение. На 18.01.2019 г., с Решение № РД-02-36-92, ръководителят на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." определя на Община Петрич финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с "Монолит 21 – Андонов и Захов" ООД за нередности – нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, с оглед на методиката за оценка на офертите и нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 67, ал. 1 ЗОП досежно изискванията по отношение на "технически ръководител" на обекта. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалноправните разпоредби. Съдът е приел, че са осъществени елементите на фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013). По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП съдът приема, че методиката за оценка не съответства на законовите изисквания. Оценката на показателя "Организация за изпълнение на поръчката" съдържа общи, неясни правила за определянето на оценката, които предполагат субективно прилагане на критерия от страна на комисията за избор на изпълнител и не гарантира избор на икономически най-изгодна оферта, и реална конкуренция. По отношение на нарушението на чл. 59, ал. 2 и чл. 67, ал. 1 ЗОП съдът приема, че изискването към "технически ръководител" на обекта да има завършено образование, отговарящо на изискванията на чл. 163а, ал. 2 и 3 Закона за устройство на територията (ЗУТ) не е ограничително по отношение на чуждестранните лица, тъй като изискването се удостоверява при подаване на офертите с представена декларация - списък на техническите лица, които ще изпълняват поръчката, с посочване на тяхното образование, квалификация и професионален опит. В обявата не се съдържа условие за удостоверяване на образованието на техническия ръководител на обекта да бъде представена легализирана диплома по съответния ред. Препращането към разпоредбите на чл. 163а, ал. 2 и 3 ЗУТ не следва да се разбира като изискване за преминаване през процедура за легализация на дипломата. Заложеното изискване се удостоверява единствено с декларация, съответно същото не е дискриминационно, респективно ограничаващо конкуренцията и не може да се квалифицира като нарушение на ЗОП и като основание за определяне на финансова корекция. Съдът приема, че независимо от отсъствието на основание по чл. 73, ал. 1 вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция за нарушението на националния закон по отношение изискването за технически ръководител, подадената жалба е основателна, тъй като нарушението на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. И т. 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП по т. А. 1 от административния акт, осъществява и третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата, както и че правилно е квалифицирано от органа като нередност по т. 9 към чл. 2, ал. 1 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Размерът на финансовата корекция от 5% от стойността на допустимите разходи по договора сключен с "Монолит 21 – Андонов и Захов" ООД е определен при спазване на принципа по чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ за двете нарушения, поради което независимо от незаконосъобразността на решението по отношение на т. А. 2, определянето на финансова корекция в размер на 5% (в какъвто размер е и определената финансова корекция за нарушението по т. А. 1) от допустимите разходи по договора е правилно. Правилно, с оглед на 100% финансиране на проекта, е определена и основата на финансовата корекция, чийто процентен размер е по минимума на предвиденото. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Изводът на съда е правилен. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно. Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на съда за наличие на един от елементите на фактическия състав на нередността – нарушението. По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП: В методиката за оценка на офертите е предвидено комплексната оценка (100 точки) на всеки участник да се формира като сума от оценките на офертата по два показателя: "Организация за изпълнение на поръчката" с относителна тежест 0, 5 и "Ценово предложение" с относителна тежест 0, 5. По отношение на показател "Организация за изпълнение на поръчката" (ОП) всеки участник следва да представи аргументирано предложение за изпълнение на предмета на поръчката. Максималният брой точки, които може да получи предложението по този показател, е 140 точки. Предложението, което съдържа задължително изискуемите елементи по показател ОП ще бъде оценено с 20 точки. В методиката са предвидени 4 вида характеристики надграждащи предложението за изпълнение на поръчката по показател ОП, като за всяка характеристика предложението ще получава по 30 точки. По делото е спорно дали тези "Характеристики, надграждащи предложението за изпълнение на поръчката" противоречат на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1-3 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. Доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за осъществяване на това нарушение са досежно съответствието на условията, определени като "надграждащи", с нормативните изисквания. Един от предвидените от касатора задължително изискуеми елементи е, че "всички строително-монтажни дейности, следва да се опишат в тяхната технологична последователност и взаимна обвързаност и как се разпределят отделните дейности между ключовите експерти", едновременно с това за надграждаща характеристика е посочено, че "за всяка от дейностите на проектантската задача е показано разпределението по проектанти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача", друга надграждаща характеристика е "за всяка от дейностите свързани с извършване на СМР е показано разпределението, броят и квалификацията на необходимите строителни лица за всяка една отделна операция". Също така, от една страна като задължително изискуем елемент е посочено, че "следва да се представят предвижданите организация и мобилизация на използваните от участника ресурси, обвързани с конкретния подход за изпълнение предмета на поръчката", а от друга - като надграждаща характеристика е предвидено, че "за всяка дейност от проектантската задача са посочени необходимите ресурси за нейното изпълнение и задълженията на отговорния/те за изпълнението й проектанти", като друга надграждаща характеристика е заложено "за всяка операция са дефинирани необходимите технически ресурси за нейното изпълнение". Видно от цитираните критерии касаторът от една страна, е поставил като условие за получаване на допълнителни точки изисквания за организация за изпълнение на поръчката, които – от друга страна, се явяват задължителен елемент от предложението за изпълнение на поръчката. Така определените условия, от една страна водят до оценяване с 20 точки тъй като са задължителен елемент от предложението на участника и едновременно с това се явяват надграждащи, но преценката дали са такива е изцяло оставена на оценителната комисия. Изложеното обосновава извод, че заложените критерии не дават възможност: да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и същата не осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по отношение на качествените показатели, които са количествено неопределими, което обективира нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б "б" ЗОП. Едновременно с това използваните в методиката неясни изрази: "необходимите ресурси", "очаквани резултати", "мерки за изпълнението, касаещи социални характеристики", "качествено изпълнение", позволяват неограничена свобода на избор и субективно третиране от страна на комисията, и по този начин не гарантират реална конкуренция, в разрез с изричната разпоредба на чл. 70, ал. 5 ЗОП. Органът е приел, че с процесната методика е нарушен и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. В мотивите на оспорения акт органът е обосновал нарушението с факта, че "с оглед на гореописаните констатации за неясни надграждащи условия се стига до хипотеза, че се оценява степенувано възможността за пълнота на техническото предложение". Логически този мотив на органа е верен. Поради наличието на минимални изисквания, оценявани с 20 точки, по показателя "Организация за изпълнение на поръчката", фактически поставянето им отново като надграждащи, но поднесени по друг начин, чрез по-подробното им излагане, води до извод за оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията по тези четири "надграждащи" показателя. Това прави правилен и извода на органа за допуснато от касатора нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. В подкрепа на доводите си за неправилност на първоинстанционното съдебно решение във връзка с обсъденото нарушение, касаторът се позова на съдебна практика и практика на КЗК. Преди всичко следва да се посочи, че безспорно постоянството на съдебната практика е част от правната сигурност, но цитираното съдебно решение и практика на КЗК са неотносими към процесното производство и не следва да бъдат взимани предвид при формиране на правните изводи за наличие или липса на установените с процесния акт нарушения. Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради неосъществяването от него на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП са неоснователни. По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 67, ал. 1 ЗОП досежно изискванията по отношение на "технически ръководител" на обекта: На основание чл. 218, ал. 2 АПК за съответствието на решението с материалния закон, съдът следи служебно, поради което настоящата инстанция следва да изложи, че не се споделят изводите на първоинстанционния съд по отношение на нарушението установено в т. А. 2 от процесния акт. Възложителят е поставил изискване "техническият ръководител на обекта: Да има завършено образование, отговарящо на изискванията на чл. 163а, ал. 2 и 3 ЗУТ. " Същото правилно е прието от Управляващия орган за ограничително по отношение на чуждестранните лица в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 67, ал. 1 ЗОП, тъй като създава необоснована административна тежест. Разпоредбата на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ създава единствено законова възможност техническа правоспособност да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон. Съответно въведеното изискване за представяне на доказателство, за доказване на критерий за подбор на етап подаване на оферти е незаконосъобразно. Тази нередност правилно е класифицирана от органа по т. 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Горното обаче не влече неправилност на съдебния акт, тъй като не променя крайния извод на съда за законосъобразност на Решение №РД-02-36-92 от 18.01.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. Установените с акта нарушения на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, сами по себе си са достатъчно основание за приемане за осъществен елементът на фактическия състав на финансовата корекция - нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право. Органът и първоинстанционният съд правилно са приели, че нарушенията, установени в т. А. 1 на Решение № РД-02-36-92 от 18.01.2019 г. следва да бъдат квалифицирани като нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Определеният за нередностите размер на финансовата корекция е по минимума. С оглед на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, независимо дали са констатирани две или повече нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9, органът винаги определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Поради което макар и неправилна преценка на първоинстанционния съд за липса на нарушението установено в т. А. 2 от процесния акт не води до извод за незаконосъобразност на определения размер на финансовата корекция. Органът правилно е определил и основата на финансовата корекция – допустимите разходи по процесните договори, тъй като проектът е финансиран 100% от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Предвид горното, независимо че изводът на първоинстанционния съд по отношение на едно от приетите от органа нарушения на Закона за обществените поръчки е неправилен крайният му извод за законосъобразност на оспорения акт се явява правилен, тъй като правно действие поражда диспозитива на оспорения акт, а той е определяне на финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по сключения от Община Петрич договор за нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд