Решение № 7388 от 5.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" (ОПДУ) срещу Решение 6522 от 04.11.2022 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. дело 3421/2022 г.

С обжалваното решение съдът е отменил негово Решение 02.50-6 от 31.03.2021 г. за отказ от верификация на разходи в размер на 93 372,39 лв. във връзка с направено Искане за плащане 1 от 22.11.2021 г. от Дирекция "Комуникационни информационни системи " Министерство на вътрешните работи по проект "Обучение Cisco Networking и програмно осигуряване за служители от териториалните структури на Дирекция "Комуникационни информационни системи " Министерство на вътрешните работи (ДКИС - МВР).

Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПДУ, счита решението за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробни съображения за незаконосъобразността на решението.

Счита, че съдът неправилно е приел, че предоставените услуги не представляват туроператорска или туристическа дейност по смисъла на § 1, т. 59 и 61 от Допълнителните разпоредби на Закона за туризма (ЗТ), поради което доставчикът на услугите не подлежи на регистрация по Закона за туризма.

Посочва, че в изпълнение на предвидената дейност по проекта, на участвалите в обученията служители са осигурени основни туристически услуги (настаняване, изхранване/кетъринг) по смисъла на § 1, т. 69 от ДР на ЗТ. В допълнение посочва, че туроператорската и/или туристическата агентска дейност в България се извършва от регистрирано по този закон лице, а видно от представените документи Информационно обслужване АД не разполага с необходимата годност за упражняване на професионална дейност, регламентирана в чл. 61, ал. 2 ЗТ.

Счита доводите на съда за неправилни и по отношение на допуснато от касатора съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Посочва, че не са налице нарушения на чл. 35 АПК, тъй като представените на УО на ОПДУ заповеди, независимо дали са разгледани в акта или не, не биха променили факта, че изпълнителят не разполага с необходимата годност за упражняване на професионална дейност регламентирана в ЗТ.

Предвид изложеното прави искане решението да бъде отменено, а издаденият административен акт - потвърден, като правилен и законосъобразен. Претендира разноски. Касаторът се представлява от пълномощник И. Костовски.

Ответникът Дирекция "Комуникационни информационни системи при Министерство на вътрешните работи (МВР), счита същата за неоснователна. Излага подробен анализ и оспорва релевираните от касатора доводи.

Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Т. Бекярова.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 02.06.2020 г. между УО на ОПДУ и Дирекция "Комуникационни и информационни системи" е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект "Обучение Cisco Networking и програмно осигуряване за служители от териториалните структури на Дирекция "Комуникационни информационни системи " Министерство на вътрешните работи.

В "Раздел 7 на проектното предложение "План за изпълнение/Дейности по проекта" е налично и подробно описание на дейността, ведно с начина на нейното изпълнение, а именно: Обучението ще бъде проведено в присъствена форма по следните теми: Ниво 1 - Въведение в мрежите - Обучение за 64 служители от териториалните структури на ДКИС; Ниво 2 Основи на маршрутизирането, комутирането и безжичните мрежи обучение за 64 служители от териториалните структури на ДКИС. Обучението ще бъде организирано и проведено чрез външно възлагане с обществена поръчка по ЗОП.

Въз основа на проведената обществена поръчка е сключен договор на 01.03.2021 г. между ДКИС - МВР и Информационно обслужване АД с предмет Специализирано обучение за териториалните структура на ДКИС - МВР по Cisco Networking и програмно осигуряване.

На 22.11.2021 г. ДКИС е депозирала Искане за окончателно плащане 1. Към искането са приложени финансов отчет и технически отчет.

На 27.01.2022 г. УО на ОПДУ е изпратил Писмо BG05SFOP001-2.019-0045-C01-M014, с което са изискани допълнителни документи и разяснения и извършване на корекции в отчетните документи в пакета във връзка с верификацията на разходите, отчетени в искането за плащане. Предоставен е срок за отговор от 7 дни.

Дирекция Комуникационни и информационни системи е представила допълнителни документи в ИСУН с кореспонденции BG05SFOP001-2.019-0045-C01-M015 от 04.02.2022 г. и Версия 2 на пакета отчетни документи.

На 15.02.2022 г. от УО на ОПДУ с Писмо BG05SFOP001-2.019-0045-C01-M016 е изискано предоставяне на допълнителни документи и разяснения.

С Писмо BG05SFOP001-2.019-0045-C01-M017 от 23.02.2022 г., ДКИС е поискала удължаване на срока за представяне на документите до 08.03.2022 г., който срок е удължен от УО с кореспонденция в ИСУН BG05SFOP001-2.019-0045-C01-M018 от 24.02.2022 г.

На 08.03.2022 г. ДКИС, е представила изисканата информация /финансов отчет/ относно финансовата разбивка на разходи по Фактура 0000530543/28.10.2021 г. както и заповеди за командироване на обучаемите.

С Писмо BG05SFOP001-2.019-0045-C01-M019 от 25.03.2022 г., бенефициерът е уведомен за размера на включените в искането за плащане недопустими разходи и основанието за тяхната недопустимост. Предоставен е срок за отговор 3 дни.

На 25.03.2022 г. ДКИС е представила подробно становище.

На 01.04.2022 г. ръководителят на УО на ОПДУ, с Решение 02.50-6 е отказал верификация на сумата от 93 372,39 лв., включена в Искане за окончателно плащане 1 от 22.11.2021 г., както следва:

1. 40 758,19 лева по РОД Фактура 0000530543 от 28.10.2021, отчетени в бюджетен ред 1.1 Разходи за организиране и провеждане на специализирани обучение на тема: "Специализирано обучение за териториалните структури на ДКИС - МВР по Cisco Networking и програмно осигуряване- Ниво 1 - Въведение в мрежите, които съгласно предоставената разбивка от изпълнителя включват хотелско настаняване с включена закуска и вечеря, осигурен кетъринг за обяд и кафе-паузи. По аргумент на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ, същите са определение като недопустими, тъй като са извършени в нарушение на чл. 61, ал. 2 ЗТ.

1. 2715,24 лева по РОД Фактура 0000530543 от 28.10.2021, отчетени в бюджетен ред 1.1 Разходи за организиране и провеждане на специализирани обучение на тема: "Специализирано обучение за териториалните структури на ДКИС - МВР по Cisco Networking и програмно осигуряване- Ниво 1 - Въведение в мрежите. УО е посочил, че непредставянето на първични документи (билети, фактури за гориво, РКО за възстановени суми и др.) за отчитане на разходите за транспорт е причина за определянето им като недопустими на основание чл. 64, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

1. 40 245,99 лева по РОД Фактура 0000530543 от 28.10.2021, отчетени в бюджетен ред 1.2 Разходи за организиране и провеждане на специализирани обучение на тема: "Специализирано обучение за териториалните структури на ДКИС - МВР по Cisco Networking и програмно осигуряване- Ниво 2 - Основи на маршрутизирането, комутирането и безжичните мрежи, които включват хотелско настаняване с включена закуска и вечеря, осигурен кетъринг за обяд и кафе-паузи. По аргумент на чл. 57, ал. 1, т.4 ЗУСЕФСУ, същите са определение като недопустими, тъй като са извършени в нарушение на чл. 61, ал. 2 ЗТ.

1. 2736,50 лева по РОД Фактура 0000530543 от 28.10.2021, отчетени в бюджетен ред 1.1 Разходи за организиране и провеждане на специализирани обучение на тема: "Специализирано обучение за териториалните структури на ДКИС - МВР за практически действия при диагностика и отстраняване на повреди по оборудването на Системата за ранно предупреждение и оповестяване на населението. УО е посочил, че непредставянето на първични документи (билети, фактури за гориво, РКО за възстановени суми и др.) за отчитане на разходите за транспорт е причина за определянето им като недопустими на основание чл. 64, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

1. 2715,24 лева по РОД Друг от 02.06.2020", отчетен в бюджетен ред 3.1 Разходи за организация и управление и разходи за информация и комуникация, по аргумент на чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ, а именно разходите попадат във включени в документите по чл. 26 ал. 1 и в одобрения проект категории разходи. Във връзка с констатираното в т. 1 и т. 2 от настоящото писмо недопустими разходи се превишава допустимият размер на първоначално отчетените непреките разходи. В хода на съдебното производство органът е представил Заповед Р-16 от 01.02.2022 г. на министър-председателя на Република България, с която издателят на оспорения акт е определен за ръководител на УО на ОПДУ.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, но при издаването му е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила и материалноправните разпоредби.

Съдът е изложил подробни аргументи и е приел, за неправилни изводите на УО, че разходите по т. 1 и т. 3 от акта, са недопустими, поради нарушение на разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ във вр. с чл. 61, ал. 2 ЗТ. Счел е, че предоставените услуги не представляват туроператорска или туристическа дейност по смисъла на § 1, т. 59 и 61 ДР на ЗТ, поради което доставчикът на услугите не подлежи на регистрация по Закона за туризма. Изложил е доводи за неправилност изводите на УО и по отношение на твърденията, че са налице допълнителни туристически услуги туристически пакет по смисъла на § 1, т. 67 ДР на ЗТ.

По отношение на т. 2 и т. 4 от акта, съдът е приел, че актът в посочените части, касаещи отказа за верификация на разходите свързани с транспорта на лицата, участвали в обучението, е постановен при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Съдът е приел, че от страна на бенефициера са представени изисканите от УО доказателства, но както в т. 2, така и в т. 4 от акта, същите не са обсъдени от административния орган, с което е нарушена разпоредбата на чл. 36, ал. 3 АПК.

Първоинстанционният съд е счел, че посочената сума в т. 5 от акта, а именно 6916,47 лева е в пропорционална зависимост от сумите по т. 1 и т. 2 и предвид изложените мотиви в тази част, е счел, че тези разходи не надхвърлят 8 % от допустимите преки разходи по проекта. Приел е за неправилни мотивите на УО в тази част на акта за липса на предвидените в чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ условия.

Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.

Решението е правилно.

Относно законосъобразността на решението, касаеща т. 1 и т. 3 от оспорения отказ:

От съдържанието на отказа, в частта по т. 1 и т. 3, е видно, че органът е отказал верифициране на разходи за кафе-паузи, закуски, обеди, вечери и хотелско настаняване по фактури издадени от Информационно обслужване АД във връзка с организираното и проведеното от дружеството специализирано обучение. Отказът е основан на обстоятелството, че Информационно обслужване АД не е регистрирано като туроператор/туристически агент, съгласно изискването на чл. 61, ал. 2 ЗТ, което е прието за нарушение на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ (в редакцията преди изменението с ДВ, бр. 51/2022 г.).

По аргумент от противното от чл. 62, ал. 1 ЗУСЕФСУ отказът от верификация установява недопустимост на претендирания за възстановяване разход. За да бъде един разход допустим трябва да отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 1, чл. 58, ал. 1 и 2 и чл. 59, ал. 1 ЗУСЕФСУ, което значи, че за да е недопустим трябва да е налице липса на някое от изискванията за допустимост. Разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ (в релевантната редакция преди изменението с ДВ, бр. 51/2022 г.) изисква разходът, за да бъде допустим, да е извършен законосъобразно съгласно приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

Спорният по делото въпрос е дали разходите за кафе-паузи, закуски, обеди, вечери и хотелско настаняване по процесните фактури ще са недопустими съгласно разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ (в редакцията преди изменението с ДВ, бр. 51/2022 г.), ако са извършени в нарушение на чл. 61, ал. 2 ЗТ.

По делото не се спори, че бенефициерът не е поставил като критерий за подбор в процесната обществена поръчка наличието на регистрация по чл. 61, ал. 2 ЗТ. Предвид предмета на поръчката, ръководителят на УО е приел, че изпълнението на поръчката от лице без такава регистрация е основание за отказ за верификация на разходите за настаняване, изхранване и кафе-паузи по чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 61, ал. 2 ЗТ, т.е. административният орган е мотивирал извода си за недопустимост на разходите с констатация за нарушение на правилата за избор на изпълнител на обществената поръчка. Дали при изготвянето на документацията и избора на изпълнител възложителят е бил длъжен да съобрази императивното изискване за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност по чл. 61, ал. 2 ЗТ е въпрос, който е относим при проверката на процедурата по възлагане на поръчката, а не при проверката на документирането и отчитането на разходите във връзка с изпълнението на вече възложената поръчка. Следователно, соченото от административния орган фактическо основание е относимо към етапа на провеждане на процедурата за възлагане на поръчката, а не към етапа на изпълнението на договора, с който поръчката е възложена. По горните съображения правилно е прието от първоинстанционния съд, че изводът на административния орган за недопустимост на разходите на основание чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 61, ал. 2 ЗТ е в противоречие с материалния закон.

Предвид посоченото, неправилен се явява изводът на административния орган, че процесните разходи в т. 1 в размер на 40 758,19 лева и в т. 3 в размер на 40 245,99 лева, са недопустим съгласно разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ (в редакцията преди изменението с ДВ, бр. 51/2022 г.).

По отношение на т. 2 и т. 4 от акта, следва да се посочи че в съответствие с нормативната уредба и с оглед представените по делото доказателства, правилен е изводът на първоинстанционния съд, че административният орган е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, установени в разпоредбите на чл. 35 и чл. 36 АПК. Процесното решение в т. 2 и т. 4 е издадено, без да са изяснени релевантните за случая обстоятелства. От бенефициера са представени документи, удостоверяващи присъствалите лица в обученията с посочване в табличен вид на дати на командироването им, вид на използван транспорт и направените разходи за него, както и заповеди за командироване, които са били изискани от УО и представени от бенефициера в срок, но същите не са обсъдени в акта от УО.

Правилни са изводите на съда, че тези нарушения са се отразили върху крайните му фактически и правни изводи, довели и до неправилно приложение на относимите материалноправни разпоредби.

Относно законосъобразността на решението, касаеща т. 5 от оспорения отказ:

От съдържанието на отказа, в частта по т. 5 от него, е видно, че органът е отказал верифициране на 2715,24 лв. отчетени в бюджетен ред 3.1 Разходи за организация и управление и разходи за информация и комуникация, по аргумент на чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ и т. 14.1 от Насоките за кандидатстване, която конкретизира условията за допустимост на непреките разходи.

Съгласно приложената разпоредба на чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ, за да са допустими разходите, те следва да попадат във включени в документите по чл. 26, ал. 1 и в одобрения проект категории разходи. Безспорно Насоките за кандидатстване по процесната процедура съставляват документ, попадащ в обхвата на чл. 26, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. По делото не се спори, че Насоките за кандидатстване в процедурата, утвърдени като част от документите по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕФСУ, са влезли в сила и са задължителни за кандидатите и за органа, ръководещ административното производство.

В конкретния случай, в т. 14.1 от Насоките за кандидатстване е посочено, че непреки са разходите за организация и управление на проекта и разходите за информация и комуникация, както и, че за непреките разходи се прилага единна ставка в размер на 8% от допустимите преки разходи по проекта. Безспорно, ако отчетените непреки разходи не съответстват на посоченото изискване, те ще са недопустими.

Предвид правилната преценка на първоинстанционния съд, за незаконосъобразност на акта в т. 1 и т. 3, отразяващи се на общия размер на допустимите разходи, не може да се приеме, че е превишен допустимият размер на първоначално отчетените непреки разходи. Правилен е изводът на съда, че акта и в частта по т. 5 е незаконосъобразен.

С оглед на изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е приел за незаконосъобразен оспорения акт, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Администрацията на Министерския съвет юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, да заплати на ответника направените пред касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд