Решение № 10992 от 15.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2727/2019 г.

Решение № 10992 от 15.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2727/2019 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба подадена от "Ековат-България" ЕООД - гр. Смолян, представлявано от управителя Р. Фиданов, срещу решение № 137 от 31.01.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-13/2019 г. С него КЗК е оставила без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 53640 П-110/26.11.2018 Г. на директора на дирекция "Миграция" при МВР за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за изпълнение на първи и втори етап от обект "Разширение на СДВНЧ-гр. Любимец", който се осъществява с финансовата подкрепа на HOME/2016/AMIF/AG/EMAS/ 0046 по Механизма за спешна финансова помощ по фонд "Убежище, миграция и интеграция", открита с Решение № 5364 оп-69 от дата 14.08.2018 г. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира допуснати нарушения на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила. По изложените съображения в нея касаторът в настоящото производство отправя искане към съда да отмени решението на КЗК и да се произнесе по съществото на спора като отмени решението на възложителя и върне преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Претендира присъждане на направените разноски. Комисията за защита на конкуренцията не взема становище. Ответникът – директор на Дирекция "Миграция" към МВР, в писмена защита изразява становище за неоснователност на касационната жалба и иска от съда да потвърди решението на КЗК като правилно и законосъобразно. Заинтересована страна – "Климатроник" ЕООД не взема становище по касационната жалба. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Посочва, че личното състояние и критериите за подбор, се декларират единствено в ЕЕДОП. На етап подаване на оферта или заявление за участие комисията на възложителя не следва да изисква документи, в частност декларации, доказващи обстоятелствата, свързани с липсата на основания за отстраняване и съответствието си с критериите за подбор, като е достатъчно декларирането им единствено в ЕЕДОП, без да е необходимо да представят допълнителни доказателства за наличието на съответствие с критериите за подбор. Счита, че за комисията не е налице задължение да изисква допълнително документи, след като в ЕЕДОП "Климатроник" ЕООД е декларирал изпълнение на изискуемите като опит дейности. Предвид изложеното предлага оспореното решение да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за страната акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че с Решение № 5364 оп-69 от 14.08.2018 г. на възложителя е открита по вид "публично състезание" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за изпълнение на първи и втори етап от обект "Разширение на СДВНЧ-гр. Любимец", който се осъществява с финансовата подкрепа на H0 ME/2016/AMIF/AG/EMAS/ 0046 по Механизма за спешна финансова помощ по фонд "Убежище, миграция и интеграция". С Решението са одобрени обявлението за обществена поръчка и документацията за участие. С решението на КЗК всяко едно от твърденията за незаконосъобразност на оспорения акт е разгледано отделно, чрез съпоставяне на установеното фактическо положение с действащото материално право. По отношение на изискванията за технически и професионални възможности КЗК е отхвърлила посочените в жалбата възражения като неоснователни. Посочила е, че дружеството класирано на първо място отговаря на поставените условия за опит; разполагат с определени инструменти, съоръжение и техническо оборудване, необходими за изпълнение на поръчката; разполага с нужния персонал, чиято професионална квалификация подробно е описана в ЕЕДОП, от което е видно, че отговарят на заложените условия и е изпълнило изискванията за наличие на система за управление на качеството по стандарт EN ISO 9001:2008 и система за опазване на околната среда по стандарт EN ISO 14001:2015 с обхват строителство на сгради и съоръжения или еквивалентен. В решението си КЗК е анализирала разпоредбата на чл. 67, ал. 6 от ЗОП, съгласно която преди сключване на договор възложителят изисква документите, удостоверяващи съответствието с критериите за подбор от определения за изпълнител участник и е приела, че за доказване съответствието с критериите за подбор от участниците се изисква единствено декларирането в ЕЕДОП на изискуемата информация, но не и представяне на доказателства за нея с подаването на самата оферта. КЗК е приела за неоснователно възражението в жалбата относно това, че не са налице мотиви, които да обосноват предложеният от дружеството срок дали е реален и изпълним. В решението си Комисията е посочила, че в документацията не са заложени минимални граници на времето за изпълнение на поръчката, а само максимални такива, а именно не повече от 180 календарни дни /т. 3. 4. от установените факти/, като е уточнено, че участници, които предложат срок за изпълнение на СМР и по-дълъг от поставения максимален срок за изпълнение, ще бъдат отстранявани от по-нататъшно участие в процедурата. В тази връзка е приела, че предложеният срок от 59 дни макар и по-кратък от предложеното от останалите участници, е неотносим към законосъобразността на действията на комисията, респ. възложителя. Решението е правилно. По отношение на първото възражение в касационната жалба относно нарушение на разпоредбите на чл. 67, ал. 5 и ал. 6 ЗОП, настоящият състав намира същото за неоснователно. Съгласно чл. 67, ал. 1 от ЗОП при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Според разпоредбата на чл. 67, ал. 5 ЗОП възложителят може да изисква от участниците и кандидатите по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. Смисълът от декларирането е в това - на етап подаване на оферта или заявление за участие помощният орган да не изисква предварително документи, доказващи обстоятелствата, свързани с липсата на основания за отстраняване и съответствието си с критериите за подбор, с оглед на което законодателят е счел, че е достатъчно декларирането им в ЕЕДОП. В случая в решението на КЗК законосъобразно е тълкувана и приложена разпоредбата на чл. 67, ал. 6 от ЗОП, според която преди сключването на договора за обществената поръчка, възложителят следва да изиска от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. В този смисъл е и обявената от възложителя документация за настоящата обществена поръчка, в която изрично са цитирани разпоредбите на чл. 67, ал. 5 и ал. 6 ЗОП. Органът по преразглеждането точно е преценил, че в ЗОП е предвидена възможност за възложителя да изиска, по своя преценка, някои или част от документите за доказване в съответствие с текста на чл. 67, ал. 5 от ЗОП, с цел проверка достоверността на декларираните данни. Тези разпоредби са разписани по този начин, защото целят премахване на административната тежест от участниците в процедурата, като се освободят от задължението да представят документи, касаещи личното им състояние и критериите за подбор на етап процедура и по този начин да им се позволи да насочат вниманието към подготовка на техническите си и ценови предложения за изпълнение на поръчката. Освен това чл. 59, ал. 3 ЗОП забранява на възложителите на обществени поръчки да изискват от участниците в тези процедури други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. В случая с разпоредбите на чл. 67, ал. 5 и ал. 6 ЗОП са предвидени гаранции и механизми за проверка достоверността на декларираните обстоятелства посредством възможността възложителите да изискват от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, както и задължително изискване на документите, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата и съответствието с поставените критерии за подбор преди сключването на договор за обществена поръчка. Следва да се посочи, че съгласно чл. 112, ал. 2, т. 3 ЗОП /в относимата редакция/ възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не докаже, че не са налице основания за отстраняване от процедурата. Т. е в правомощията на възложителят е заложено да откаже да сключи договор в случай, че спечелилият първо място не успее да докаже декларираната в ЕЕДОП информация относно съответствията с критериите за подбор и липсата на основания за отстраняване. Не намира основание и оплакването на касационния жалбоподател за незаконосъобразност на атакуваният акт, по съображение, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 72, ал. 1 ЗОП, тъй като класираният на първо място участник е представил оферта, съдържаща предложение с числово ценово изражение по-благоприятно с над 20 на сто от средното предложение на останалите участници, но помощната комисия не е изискала от него подробна писмена обосновка за начина на образуването му. Посочва, че срокът за изпълнение предложен от спечелилия първо място участник е значително по нисък от средното предложение на останалите участници. Съгласно цитираната разпоредба когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване, която се представя в 5-дневен срок от получаване на искането. Тази норма намира приложение само при два вида предложения в офертата на участник: цена или разходи, като под разходи следва да се разбират само разходите по чл. 71 ЗОП - т. е. разходите за целия жизнен цикъл. Тълкуването на чл. 70 - чл. 72 ЗОП в тяхната цялост и взаимна връзка, дава основание на съда да приеме, че в разпоредбата на чл. 72, ал. 1 ЗОП, националният законодател е включил само две предложения, които ще подлежат на предвидената процедура: Първото е цената при избран възлагателен критерий по чл. 70, ал. 2, т. 1 и по т. 3 - когато съотношението качество/цена се оценява въз основа на цената и показатели, включващи качествени, екологични или социални аспекти. Второто са разходите, при избран възлагателен критерий по чл. 70, ал. 2, т. 2 и по т. 3 - когато съотношението качество/цена се оценява въз основа на нивото на разходите и показатели, включващи качествени, екологични или социални аспекти. По тези съображения твърденията на касационния жалбоподател за прилагане по аналогия на чл. 72, ал. 1 и по отношение на срока за изпълнение, като оценъчен показател с числово измерение, изцяло противоречи на закона. В случая правилно КЗК е посочила в решението си, че след като възложителят не е заложил минимален срок за изпълнение на поръчката то помощната комисия не е имала задължението да обследва този въпрос. В документацията е заложен единствено максимален срок за изпълнение, който е 180 дни, а предложеният от "Климатроник" ЕООД срок е 59 дни, който попада в тази граница. В документацията е посочено също така, че неразделна част към Техническото предложение е подробен линеен график за изпълнение на предвидените в проекта дейности с приложени диаграма на работната ръка и необходимата механизация. Същият следва да включва всяка една от дейностите в обхвата на поръчката за изпълнението. Посочено е също така, че предложеният линеен график трябва да кореспондира с изготвената диаграма на работната ръка, отразяваща работници и ръководни лица и при изготвянето му следва да бъде спазена технологичната последователност за изпълнение на видовете работи и дейности по КСС. Линейният график трябва да е придружен с Диаграма на работната ръка и да съдържа информация за необходимата за изпълнение механизация. Всички тези изисквания са декларирани и изпълнени от "Климатроник" ЕООД при подаване на ЕЕДОП, поради което помощната комисия не е имала основани да го отстрани на това основание. Неоснователно е и твърдението на касационния жалбоподател за съществено съдопроизводствено нарушение на КЗК, тъй като не се е произнесла по подадено от жалбоподателя становище повече от два месеца след жалбата и три дни преди заседанието. Съгласно разпоредбата на чл. 212, ал. 2 от ЗОП решението на КЗК се изготвя с мотиви и се обявява. Постоянна и непротиворечива е съдебната практика, че КЗК се произнася само по обстоятелствата заявени в първоначалната жалба, и нови твърдения, оплаквания, възражения, аргументи, доводи, направени след подаване на жалбата, които не са били направени своевременно в жалбата, е недопустимо да се обсъждат, защото те се явяват преклудирани, тоест заявени след преклузивния 10-дневен срок по чл. 197, ал. 1 ЗОП за обжалване на решението на възложителя за определяне на изпълнител. Този извод следва от нормативната регламентация в ЗОП и по-конкретно от разпоредбата на чл. 199, ал. 2 от ЗОП, в която е посочено съдържанието на всяка жалба до КЗК и едно от изискванията е това по т. 6 – изчерпателно и конкретно посочване на всички възражения и основанията за тях, както и исканията на жалбоподателя. След като се образува производство, което означава, че не съществуват пречките посочени в чл. 201, председателят на КЗК определя със заповед служители от администрацията на комисията за извършване на проучване по жалбата - чл. 200, ал. 3 ЗОП. Съгласно чл. 207 ЗОП, проучването на преписката от определените служители "обхваща обстоятелствата по жалбата" и приключва с доклад на работния екип, който съдържа фактически и правен анализ на случая, както и предложение за начина на приключване на производството – чл. 209, ал. 1 ЗОП. От своя страна наблюдаващият проучването член на КЗК уведомява председателя за приключване на проучването и се насрочва открито заседание за разглеждането на преписката – чл. 209, ал. 2 ЗОП. При тази законово разписана процедура, няма как да се разгледат нови доводи, възражения, оплаквания подадени три дни преди заседанието, защото проучването по подадената в срока по чл. 197 ЗОП жалба вече е приключило. Приемането на нови доводи също така лишава останалите страни от правото им на защита, което е недопустимо с оглед осигуряване на равенство на страните във всеки процес, включително и в административното производство. В случая КЗК в правилно и съответствие с чл. 199, ал. 2, т. 6 и чл. 207, чл. 209, ал. 1 от ЗОП (приложима ред. ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) е извършила проучване и мотивирано се е произнесла по възраженията, основанията и исканията изложени в жалбата. В този смисъл е и решение по адм. дело № 274/2019 г. на ВАС, четвърто отделение. По така изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. При този изход на спора следва касационният жалбоподател да бъде осъден да заплати на ответната страна юрисконсултско възнаграждение пред настоящата инстанция. Искането за присъждане на разноски е направено своевременно с писмената защита на директора на Дирекция "Миграция" към МВР. Поради това и субсидиарно приложимите в случая разпоредби на чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати на Министерство на вътрешните работи сумата от 200 лв., представляваща определен от съда размер на юрисконсултско възнаграждение по настоящото дело. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение