Решение № 11421 от 22.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7732/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Болеро ЕООД, гр. Бургас, подадена чрез процесуалния представител адв. Стойков, срещу Решение 646 от 20.06.2023 г., постановено по адм. дело 454/2023 г. по описа на Административен съд Бургас, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу заповед 172/17.01.2023 г. на зам. кмета по Строителство, инвестиции и регионално развитие при Община Бургас. В касационната жалба се релевира касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК необоснованост и неправилност, поради нарушение на съдопроизводствените правила и материалния закон. Твърди се, че първоинстанционният съд не е съобразил предмета на разпореденото премахване, както и събраните по делото доказателства и установяването, че описаният в заповедта строеж като размери не съответства на действителното фактическо, съответно правно положение. Според касатора по делото се установява, че изпълнената на място плътна ограда е част от одобрена проектна документация, послужила за издаване на разрешение за строеж И-44/07.11.2013 г. от главен експерт при ТД Изгрев, Община Бургас. Излагат се доводи за незаконосъобразност на оспорената заповед. Претендира се отмяна на съдебното решение и постановяване на друго, с което се отмени оспорената заповед, евентуално върне делото за ново разглеждане от друг съдебен състав, както и присъждане на разноски за две съдебни инстанции. Ответникът зам. кмета по Строителство, инвестиции и регионално развитие при Община Бургас, редовно призован, в съдебно заседание не се явява и не изпраща представител. В приложен по делото писмен отговор, чрез процесуалния си представител юрк. Полихронова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд /ВАС/, състав на второ отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведеното касационно основание съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от Болеро ЕООД, срещу заповед 172/17.01.2023 г. на зам. кмета по Строителство, инвестиции и регионално развитие при Община Бургас, с която на основание чл. 225а, ал. 1, във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ на жалбоподателя, в качеството му на собственик, е наредено да премахне незаконен строеж Плътна ограда с приблизителна височина 1.80 м. - 2.00 м., изпълнен по южната, западната и северната граница на УПИ V 196, кв. 24 по плана на ж. к. Изгрев, гр. Бургас. В мотивите на заповедта е посочено, че строежът е VI-та категория и представлява зидария от газобетонни блокове с височина приблизително от 1.80 м. 2.00 м., като за същия не е издадено разрешение за строеж и одобрено конструктивно становище, а предвид периода на строителство и въвеждане в експлоатация на смесената сграда в имота, по отношение на строежа са неприложими и хипотезите на § 16 от ПР на ЗУТ и § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. В производството пред административния съд е допусната и приета съдебно-техническа експертиза, съгласно която процесната ограда е плътна, изпълнена като зидария от бетонови оградни блокчета с размери 15/20/40см. върху ивичен стоманобетоненфундамент с височина 20 см. с размери - височина и дължина измерени на място, както следва: участък север: L=39.70 м., височина Н~1.50 м., симетрично разположени колони от бетонови елементи с шапка височина Н~1.70м.; участък юг: L=51.10 м., височина Н~1.50 м., симетрични разположени колони от бетонови елементи с шапка" височина Н~1.70 м.; участък запад: L=19.10 м., конструкция-фундамент h фунд.~0.20 м., зидария от бетонови блокчета завършена с шапка" височина Н~2.00 м., с монтиран метален портал с отвор 3.50 м. Констатирано е от вещото лице също така, че част от представената проектна документация, одобрена на 07.11.2013 г. и послужила за издаване на разрешение за строеж И-44/07.11.2013 г. от главен експерт АС при Община Бургас, дават основание за проектно предвиждане на плътна ограда с височина 2.00 м. по границата на поземления имот от трите страни южната, западната и северната граница на УПИ V 196. За да отхвърли жалбата срещу оспорената заповед първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и в съответствие с приложимите материално-правни норми. Позовавайки се на приетата по делото съдебно-техническа експертиза, съдът приема, че не е налице и несъответствие между описания в заповедта строеж и този, установен от вещото лице в хода на изготвената по делото експертиза, както и че безспорно е установен строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ЗУТ, който е VI-та категория. Административният съд приема също така, че наличието на конструктивно заключение, но без печат на одобрил от Община Бургас, и предвиждането на плътна ограда в проектната документация по издаденото Разрешение за строеж И-44/07.11.2013 г. от главен експерт АС при Община Бургас за обект Смесена сграда с магазин за хранителни стоки в партера и подземен гараж, не е достатъчно, обратно на изложеното в жалбата, за да се приеме, че е спазена разпоредбата на чл.147, ал.1, т. 7 и ал. 2 от ЗУТ, регламентираща изискването за извършването на такъв вид строеж - плътни огради на урегулирани поземлени имоти с височина на плътната част от 0,60 м до 2,20 м, с изключение на случаите по чл. 48, ал. 9, да се изисква разрешение за строеж без да се одобряват инвестиционни проекти, а становище на инженер-конструктор с указания за изпълнението им. Според съда приетите по делото доказателства и установените с тях факти кореспондират помежду си и действително доказват наличието на проектно предвиждане на плътна ограда, но не и издадено за същата разрешение за строеж, каквото е изискването на разпоредбата на чл.147, ал.1, т. 7 и ал. 2 от ЗУТ, поради и което правилно оградата е квалифицирана като незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. С оглед твърдението на жалбоподателя, че оградата е изпълнена по време на изграждане на сградата, съдът е обосновал и извод, че процесният строеж не е търпим, тъй като не са налице предпоставките нито по § 16 от ПР на ЗУТ, нито по § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Съдът е приел за неоснователно и възражението на жалбоподателя, че процесната ограда би била предмет на отделно разрешаване, само в случай, че се изпълнява на регулационните граници на имота, тъй като в разпоредбата на чл. 147, ал. 1, т. 7 и ал. 2 от ЗУТ такова разграничение не е направено и тези разпоредби са относими към плътните огради на урегулирани поземлени имоти с височина на плътната част от 0.60 м. до 2.20 м., с изключение на случаите по чл. 48, ал. 9 от ЗУТ /какъвто страните не спорят, че не е настоящия/, без значение от факта дали се изпълняват на регулационната граница или в очертанията на имота. За неотносимо към предмета на спора съдът приема и визираното от жалбоподателя удостоверение за въвеждане в експлоатация 204/22.11.2016г. за строеж Смесена сграда с магазин за хранителни стоки в партера и подземен гараж. Решението е постановено в нарушение на закона касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. първо от АПК, поради неправилно тълкуване и прилагане на материално-правните норми към изяснената по делото фактическа обстановка. Законосъобразни са изводите на съда, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, както и в предписаната от закона форма, като същият съдържа фактически и правни основания за издаването му. Решаващият обаче правен извод на първоинстанционния съд за материална законосъобразност на процесната заповед е постановен при неправилно възприемане на изяснената по делото фактическа обстановка във връзка с предпоставките по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, на което правно основание е издадена процесната заповед. Настоящата съдебна инстанция намира, че в конкретния случай правното основание по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, на което е издадена оспорената заповед, е неприложимо по отношение на процесната ограда, доколкото по делото от събраните писмени доказателства безспорно се установява, че е налице одобрен инвестиционен проект и издадено въз основа на него разрешение за строеж, които предвиждат и изграждането на плътна ограда с височина до 2.00 м. за имот с идентификатор 07079.501.196.11, съставляващ УПИ V 196, кв. 24 по плана на ж. к. Изгрев гр. Бургас. Административният орган е квалифицирал извършеният строеж като незаконен поради липса на издадено разрешение за строеж и одобрено конструктивно становище в нарушение на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. Съгласно обаче заключението на вещото лице по приетата по делото и неоспорена от страните съдебно-техническа експертиза, четенето по приложените по делото архитектурни черетежи Ситуация, разпределение Партер, напречен разрез А-А, фасада Югоизток, разрез Югозапад, които са част от проектната документация, одобрена на 07.11.2013 г. и послужила за издаване на разрешение за строеж И-44/07.11.2013 г. от главен експерт АС при Община Бургас, дават основание за проектно предвиждане на плътна ограда с височина 2.00 м. по границата на поземления имот от трите страни южната, западната и северната граница на УПИ V 196, кв. 24. По делото безспорно се установява също така, че на място е изградена ограда, която по вид, височина и местонахождение, отговаря на посоченото в одобрените на 07.11.2013 г. проекти. При така установеното по делото неправилно и необосновано административният съд е приел, че процесният строеж правилно е квалифициран като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. В тази връзка следва да се има предвид, че доколкото предвиждането на процесната ограда по вид, местонахождение и височина, е част от одобрените проекти за изградената в имота сграда, то за изграждането на оградата не е било небходимо изготвянето на нарочно конструктивно становище. Обстоятелството също така, че изрично не е изписана в текстовата част на разрешението за строеж и плътната ограда, не обосновава извод, че тя не е част от това разрешение за строеж, доколкото изрично в него се сочи, че то разрешава да се извърши строителство в имот с идентификатор 07079.501.196.11 съгласно одобрения на 07.11.2013 г. проект. С оглед на това приемайки, че конкретния случай е налице хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ и не съобразявайки представените по административната преписка одобрени проекти и разрешение за строеж от 07.11.2013 г. с изградената на място ограда, административният орган е нарушил закона и е издал един незаконосъобразен административен акт. Предвид изложеното, съдебното решение се явява неправилно и постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено, а вместо него постановено друго по същество, с което се отмени процесната заповед, като незаконосъобразна. При основателност на касационната жалба в полза на касаторите следва да бъдат присъдени заявените в срок разноски за две съдебни инстанции общо в размер на 2 120 лева, представляващи внесена държавна такса в размер на общо 420 лева, реално заплатено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред първата инстанция в размер на 1250 лева и внесен депозит за вещо лице в размер на 450 лева. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ, във вр. чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, второ отделение,