Решение № 1511 от 31.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15571/2011 г.

Решение № 1511 от 31.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15571/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 122к, ал. 1 от ЗОП и чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба на "Петър Колев 73" ЕООД със седалище гр. Варна, представлявано от управителя Антоанела Даскалова-Колева, против решение № 1509 от 7.11.2011 г., постановено по преписка № КЗК-1169/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 3325/15.09.2011 г. на кмета на община Варна за класиране на участниците и избор на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Услуги по поддържане на дъждоприемни шахти, почистване на дъждоприемни шахти, дъждоотводнителна канализация, ремонт, доставка, демонтаж и монтаж на решетки и гривни за дъждоприемни шахти, изработка на нестандартни по размер решетки, гривни и капаци, битова площадкова канализация на обекти общинска собственост и извозване на събираните отпадъци от дейността при община Варна в частта по обособена позиция № 2 - за територията на район "Одесос" и район "Приморски" при община Варна". В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения, а тя самата допуснала нарушения на материалния закон и съществено нарушение на административнопроизводствените правила. В първата група доводи твърди, че КЗК неправилно е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, тъй като възложителят не се произнесъл с мотивирано решение за класирането на участниците и участника, определен за изпълнител, предвид факта, че обжалваното решение е подписано с особено мнение от директора на Дирекция "ПНО", което имало "обвързваща за възложителя сила". По втора група доводи твърди, че тъй като предложените цени от класирания на първо място участник цени били " силно занижени", комисията за провеждане на процедурата е следвало да изпълни процедурата по чл. 70 от ЗОП и да изиска от "Никман канал сервиз" ЕООД икономическа обосновка на предложените от него цени" . Инвокира и довод, че отстраненото от участие в процедурата на осн. чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП дружество "Жилфонд" ООД представило ценова оферта, поради което можело да се приложи нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП . С оглед горните твърдения моли за отменяване на обжалваното решение и за връщане на преписката на възложителя със задължителни указания за продължаване на процедурата по обществената поръчка от последното законосъобразно действие. В о. с. з. на ВАС оспорващото дружество не изпраща процесуален представител. В писмени бележки жалбоподателят моли да се уважи предявената жалба и претендира присъждане на направените пред КЗК и ВАС разноски. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Варна не се явява и не заявява становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Никман канал сервиз" ЕООД със седалище гр. Варна, чрез процесуалния си представител адв. адв. Маринова и в писмена защита оспорва жалбата като неоснователна с подробни съображения за законосъобразност на обжалваното решение, което моли да бъде оставено в сила . Претендира присъждане на разноски за защита пред ВАС. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, срещу Решение № 3325/15.09.2011 г. на кмета на община Варна за класиране на участниците и избор на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с посочените по-горе предмет и позиция. В нея дружеството -жалбоподател твърдяло, че неправилно е класирано на второ място, а от класираното на първо място дружество-"Никман канал сервиз" ЕООД е трябвало да се изиска икономическа обосновка на предложените от него цени, които преценило като "силно занижени". С обжалваното пред ВАС решение от 7.11.2011 г. Комисията за защита на конкуренцията, след идентификация на субектите в производството, изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането, оценяването и класирането на участниците в обществената поръчка. Извела извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради което оставила жалбата без уважение. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК по доводите по първоначалната жалба в производството пред КЗК по твърдяните като допуснати нарушения от комисията по провеждане на процедурата, респ. и от възложителя, предвид следното: От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК установила, че с Решение № 1445/20.04.2011 възложителят открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, като с решението одобрил обявлението за обществена поръчка и документацията за участие. Определен е критерий за оценка на офертите - "икономически най-изгодна оферта", при показатели: Техническо предложение за изпълнение на поръчката с тежест 7 % и предлагана цена с тежест 93 %. По отношение на спорните по делото обстоятелства установила, че в чл. 5, ал. 2 от Раздел II Технически условия възложителят изискал от участниците при изготвяне на предлаганата цена да включат и разходите за товарене, извозване и депониране на отпадъците от дейността до сметището, разходите за отваряне и затваряне на капаци и решетки и всички други необходими операции, в чл. 5, ал. 3 от същия раздел - че следва да включат разходите за възстановяване на пътните настилки, в чл. 5, ал. 5 от същия раздел - да включат и разходите за доставката на рамката и гривната, и последно - в ал. 6 на същата разпоредба - че при изготвяне на предлаганата цена предложените твърдо договорени единични цени следва да бъдат придружени от анализи. Точките по изброените компоненти възложителят предвидил да се изчисляват по посочена в методиката формула, като общата оценка по показателя предложена цена следва да е равен на сбора от точките по отделните компоненти. Със заповед, издадена на основание чл. 34 от ЗОП възложителят назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите, която обективирала работата си по постъпилите оферти за участие в процедурата в пет протокола. Видно от втория протокол комисията предложила на възложителя за отстраняване от участие в процедурата по процесната обособена позиция № 2, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП две дружества, като до оценка и класиране по нея допуснала "Никман канал сервиз" ЕООД и оспорващото дружество "Петър Колев 73" ЕООД. Видно от последния (протокол № 5) комисията оценила ценовите предложения, приложени съответно на л. 164 от папка 1.3 от приложенията и л. 52 от папка 1.2 от приложенията, като на "Никман канал сервиз" ЕООД присъдила 81.40 точки, а на оспорващото дружество - 26.91 точки по съставена оценителна таблица. С оглед комплексната оценка на офертите на двамата допуснати участници и на основание чл. 71, ал. 3 от ЗОП комисията предложила класиране - на първо място - "Никман канал сервиз" ЕООД, а на второ - "Петър Колев 73" ЕООД. Въз основа на протоколите на комисията и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят издал оспореното решение, с което класирал участниците, определил "Никман канал сервиз" ЕООД за изпълнител по поръчката и отстранил трима участници, между които и "Жилфонд" ООД. Настоящият съдебен състав приема за правилни фактическите обстоятелства по откриването и провеждането на процедурата, които са изчерпателно и точно изложени в решението на КЗК. Относими към възраженията по жалбата са фактическите обстоятелства по заложените с обявлението и документацията показатели и методика за оценяване, извършените действия от комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, постановеният административен акт от възложителя и спазването на законовите изисквания от КЗК в производството по неговото оспорване. При така установените данни КЗК приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила подробни правни съображения по всяко едно от тях. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя . Неоснователно е основното възражение на оспорващия, че КЗК игнорирала допуснатото нарушение на помощната комисия на възложителя, която следвало да изпълни процедурата по чл. 70, ал. 1 от ЗОП и да изиска от "Никман канал сервиз" ЕООД подробна писмена обосновка на предложените от него цени. Доводът не намира опора в закона. Съгласно посочената разпоредба, в относимата редакция (ДВ, бр. 19 от 8.03.2011 г.), когато офертата на участник съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий по чл. 37, ал. 1 от ЗОП е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Доводът, че тази разпоредба е нарушена не държи сметка за изискването, че средна цена може да бъде формирана само ако са налице най-малко две други предложения. Константна е практиката на ВАС, а и съвсем ясна е волята на законодателя, който в чл. 70 е посочил условията, при наличието на които комисията следва да изиска писмена обосновка, и те са: да е предложена цена от участник, която да е по-ниска с повече от 30 % от средната цена на останалите оферти за конкретната обществена поръчка. Следва изводът, че е необходимо наличие на средна цена, която да се съпостави с предложената цена, сочена като по-ниска, а средна цена може да бъде формирана ако са налице най-малко две други предложения, каквито в случая не са били налице. Инвокираният в тази връзка едва в жалбата до ВАС довод, че отстраненото на осн. чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП от участие в процедурата дружество "Жилфонд" ООД представило ценова оферта, от където следвало, че можело да се приложи нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП е неоснователен. В настоящия случай ценовата оферта на Жилфонд ООД (папка 1.8 от приложенията) въобще не е отворена, а този участник е отстранен, при това за позиция № 3, различна от процесната № 2. Когато противопоставимото предложение е само едно, не може да се образува и изчисли средна цена по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, в относимата за случая позиция № 2. В нормата е употребен изразът "останали оферти", освен спорната, като употребеното от законодателя множествено число налага несъмнен извод, че те следва да са най-малко две. Това тълкуване няма колебания в практиката на ВАС по приложението на чл. 70 от ЗОП и Комисията за защита на конкуренцията правилно го е приложила. Неоснователно е и следващото възражение по жалбата, че КЗК не е съобразила допуснато нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, тъй като възложителят не се произнесъл с мотивирано решение за класирането на участниците и участника, определен за изпълнител, предвид факта, че обжалваното решение е подписано с особено мнение от директора на Дирекция "ПНО". Противно на твърдяното, това особено мнение няма "обвързваща за възложителя сила"и не може да обоснове прилагане на норма на закон, без да са налице предпоставките за това, подробно изложени по-горе. Както бе посочено, разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП изисква наличие на "останали оферти", а в случая за позиция № тя е била само една . По тези съображения съдът намира, че КЗК, а и възложителят правилно са преценили липса на най-малко две други ("останали") оферти. Предвид горното, правилно е съобразено от КЗК, че не е налице основание за приложение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП . С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК. ВАС намира, че КЗК правилно е приложила материалния закон, като изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства относно липсата на нарушение при провеждане на процедурата за обществена поръчка. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради и което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на спора искането на процесуалния представител на оспорващото дружество за присъждане на разноски, с оглед чл. 143, ал. 1 от АПК е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на заинтересованата страна за присъждане на разноски пред ВАС, с оглед чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 122з ЗОП е основателно и доказано в размер на 600 лева, съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 23 от делото, поради което оспорващият следва да бъде осъден да му ги заплати. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е ал. 2 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,