Решение № 12990 от 21.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9890/2020 г.

Решение № 12990 от 21.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9890/2020 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от община Каолиново, представлявана от кмета на община Каолиново, чрез процесуален представител адв. Гроздев, срещу решение № 644/30.07.2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК -417/2020 г. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 315 от 12.06.2020 г. на зам. – кмета на Община Каолиново за класиране на участниците и определяне на изпълнител обществена поръчка с предмет: "Ремонт на улици в населени места в община Каолиново по 3 (три) обособени позиции" по № 3: "Обект " Подобряване на уличната настилки на населените места в община Каолиново, област Шумен": ЕТАП 22: Подобект 9. 4.: "Реконструкция на ул. "Мир" от км 0+ 000 до км 0+140 в кв. Кус, град Каолиново", етап 26: Подобект 9. 3 "реконструкция на ул. "Здравец" от км 0+ 000 до км 0+087 в кв. Кус, град Каолиново "; ЕТАП 28: Подобект 9. 5.: "Реконструкция на ул. "Дружба" от км 0+ 000 до км 0+134 в кв. Кус, град Каолиново", етап 29: Подобект 9. 2 "реконструкция на ул. "Христо Смирненски" от км 0+ 000 до км 0+093 в кв. Кус, град Каолиново "; етап 25: Подобект 5. 1 "реконструкция на ул. "Панайот Волов" от км 0+ 000 до км 0+153 в с. Долина"; етап 30: Подобект 6. 4 "реконструкция на ул. "Чапаев" от км 0+ 000 до км 0+180 в с. Средковец" и преписката е върната на възложителя за отстраняване на "Път Консулт" ООД от участие и прекратяване на процедурата по обособена позиция 3 на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Правят се възражения за неправилност на решението поради противоречие с материалния закон, необоснованост и постановено в нарушение на съдопроизводствените правила. При изложени съображения прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго такова, с което да се остави без уважение подадената жалба от "ИНФРА ЕКСПЕРТ" АД и да се остави в сила обжалвания административен акт. Претендира присъждане на разноски. В режим на евентуалност при отхвърляне на жалбата, прави възражение за прекомерност на претендираните разноски от противната страна. Ответната страна - "Инфра Експерт" АД, в представена писмена защита оспорва касационната жалба, счита същата за неоснователна. Твърди, че обжалваният акт на КЗК е основателен и законосъобразен, постановен при спазване на материалните и процесуалните правила. Прави искане за оставяне без уважение предявената касационна жалба. В режим на евентуалност прави възражение за прекомерност по отношение на претендираните разноски от страна на касационния жалбоподател, като прави искане същите да бъдат намалени до минималните размери на Наредбата за минималните адвокатско възнаграждения. Ответната страна – "Път Консулт" ООД в представено писмено становище, релевира доводи за основателност на жалбата на Община Каолиново. Мотивира искане да се отмени обжалваното решение, в частта с която се връща преписката на възложителя за отстраняване на дружеството от участие и прекратяване на процедурата по обособена позиция № 3 на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП и вместо това да се постанови ново решение, с което да се отхвърли жалбата на "Инфра Експерт"АД изцяло. Претендира присъждане на сторените деловодни разноски пред КЗК, както и тези направени пред съда в размер на 1200 лева адвокатско възнаграждение. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Инфра Експерт" АД против решение № 315 от 12.06.2020 г. на заместник-кмета на община Каолиново за определяне на изпълнител на процедура – "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на улици в населени места в община Каолиново по 3 (три) обособени позиции" по № 3: "Обект " Подобряване на уличната настилки на населените места в община Каолиново, област Шумен": ЕТАП 22: Подобект 9. 4.: "Реконструкция на ул. "Мир" от км 0+ 000 до км 0+140 в кв. Кус, град Каолиново", етап 26: Подобект 9. 3 "реконструкция на ул. "Здравец" от км 0+ 000 до км 0+087 в кв. Кус, град Каолиново "; ЕТАП 28: Подобект 9. 5.: "Реконструкция на ул. "Дружба" от км 0+ 000 до км 0+134 в кв. Кус, град Каолиново", етап 29: Подобект 9. 2 "реконструкция на ул. "Христо Смирненски" от км 0+ 000 до км 0+093 в кв. Кус, град Каолиново "; етап 25: Подобект 5. 1 "реконструкция на ул. "Панайот Волов" от от км 0+ 000 до км 0+153 в с. Долина"; етап 30: Подобект 6. 4 "реконструкция на ул. "Чапаев" от км 0+ 000 до км 0+180 в с. Средковец" открита с Решение № 307/12.03.2020 г. на възложителя. Направени са три групи възражения: първата е за неоснователно отстраняване на жалбоподателя. Втората е за това, че от протоколите от работата на комисията не става ясно доколко избраният за изпълнение участник "Път Консулт" ООД покрива минималните изисквания на възложителя, поставени с документацията за участие, включително и изискванията, поставени с документацията за участие към техническите предложения. Третата е за незаконосъобразно оценка на техническото предложение на "Път Консулт". КЗК въз основа на представените документи приетите за установени факти е разгледала поотделно всяка една от трите групи възражения и е направила правните си изводи. Приела е на първо място, че жалбоподателят е бил отстранен на още едно основание, а именно открита е технологична несъвместимост в предоставения линеен календарен график на участника, но доколкото за това основание за отстраняване от участие в процедурата не са изложени възражения за неговата незаконосъобразност, то е прието, че оспорването на процесното решение в тази му част следва да бъде оставено без уважение като неоснователно и необосновано. Въз основа на което КЗК е приела че "Инфра Експерт" АД законосъобразно е отстранен от участие в процедурата, тъй като линейния – календарен график показва технологическа несъвместимост на две отделни дейности, посочени в т. 3. 1, IV. на процесния административен акт. П отношение на останалите мотиви, въз основа на които дружеството е отстранено, КЗК е приела, че неправилно, необосновано и незаконосъобразно е отстранено на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП от участие в процедурата. Счела е, че първото от обстоятелствата отнасящо се до техническото предложение на "Инфра Експерт" АД, в частта описваща въвеждането на временна организация на движение е в пълно съответствие с отразеното в линейния график, който визуализира графичното съдържащата се в него информация относно изпълнението и начина на реализация на тази дейност/и. КЗК е приела, че изложението от оценителната комисия констатации за противоречия и несъответствия не кореспондират с действителното съдържание на техническата оферта на дружеството. По отношение на втория и третия мотив за отстраняване, КЗК е развила адекватни мотиви за тяхната необоснованост. На второ място по възражението, че от протоколите на работната комисия не става ясно доколко избраният участник "Път Консулт" ООД покрива минималните изисквания на възложителя, поставени с документацията за участие, включително и изискванията към техническите предложения. По това възражение КЗК след съпоставяне на отразеното в протокола, техническото предложение на "Път Консулт" ООД и въведеното от възложителя техническо задание на поръчката КЗК е приела, че назначената от възложителя комисия неправилно и незаконосъобразно е допуснала до участника до по – нататъшно участие в процедурата. При изяснена фактическа обстановка в разглежданата процедура, КЗК е установила, че представеното от "Път Консулт" ООД техническо предложение за изпълнение на поръчката не отговаря на изискванията на възложителя за изготвяне на офертите и съответства на техническата спецификация по конкретно наведените от жалбоподателя твърдения, поради което е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата. След извършен подробен анализ от страна на КЗК по отношение на съответствието от заложените от възложителя условия и представеното от "Път Консулт" ООД техническо предложение е прието, че съобразно Протокол № 3 от дейността на комисията същата е пропуснала за констатира установените несъответствия на техническото предложение на "Път Консулт" ООД с изискванията на документацията за участие, поради което незаконосъобразно и неправилно е допуснала участника до оценяване и класиране в настоящата процедура. Като този пропуск представлява съществено нарушение в дейността на помощния орган, което оказва влияние на законосъобразността на административния акт, с който дружеството е класирано на първо място по обособена позиция № 3. Въз основа на гореизложеното КЗК е достигнала до крайния извод, че техническото предложение на "Път Консулт" ООД не отговаря на предварително обявените условия на възложителя и същия неправилно е допуснат до оценяване по техническите показатели за оценка. При така направеното установяване е прието, че дружеството е следвало да бъде отстранено от участие в процедурата при преценка съответствието на техническото му предложение с изискванията на документацията за участие по показател "Качество на техническото предложение". Оценяването по техническия показател се е извършило на последващ етап в процедурата, на който дружеството не е следвало да бъде допуснато. Предвид установеното КЗК е приела, че решението на възложителя страда от наведените в жалбата пороци, поради което е отменила същото и е върнала преписката на възложителя за отстраняване на "Път Консулт" ООД от участие в процедурата и прекратяване на същата на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Така постановеното решение е правилно. Видно от конкурсната документация, публикувана на профила на купувача на възложителя, с решение № 307 от 12.03.2020 г. е открита процедура по вид "публично състезание" за ремонт на улици в населени места в община Каолиново по три обособени позиции. Относима към настоящия спор е ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 3: Обект " Подобряване на уличната настилки на населените места в община Каолиново, област Шумен": ЕТАП 22: Подобект 9. 4.: "Реконструкция на ул. "Мир" от км 0+ 000 до км 0+140 в кв. Кус, град Каолиново", етап 26: Подобект 9. 3 "реконструкция на ул. "Здравец" от км 0+ 000 до км 0+087 в кв. Кус, град Каолиново "; ЕТАП 28: Подобект 9. 5.: "Реконструкция на ул. "Дружба" от км 0+ 000 до км 0+134 в кв. Кус, град Каолиново", етап 29: Подобект 9. 2 "реконструкция на ул. "Христо Смирненски" от км 0+ 000 до км 0+093 в кв. Кус, град Каолиново "; етап 25: Подобект 5. 1 "реконструкция на ул. "Панайот Волов" от км 0+ 000 до км 0+153 в с. Долина"; етап 30: Подобект 6. 4 "реконструкция на ул. "Чапаев" от от км 0+ 000 до км 0+180 в с. Средковец" с прогнозна стойност от 203 800. 00 лева без ДДС. С решението са одобрени обявлението и конкурсната документация, включваща и образците за попълване при изготвяне на офертата и указанията за изпълнение. Жалбоподателят е подал оферти и за трите позиции. Техническите предложения се изготвят по образец, в т. 3 от който е заложена декларация за изпълнение на СМР в срока, посочен от възложителя в съответствие с линейния календарен график за изпълнение на дейностите от предмета на поръчката. Част от предложението са документите по т. 5 от образеца, включващи: Техническо предложение; Линеен календарен график; Диаграма на работната ръка и Диаграма на механизацията. На заседанието на тричленната конкурсна комисия, проведено на 02.06.2020 г. и обективирано в Протокол № 3 са разгледани техническите предложения на участниците. От стр. 18 до стр. 25 от протокола е анализът и описанието на техническото предложение на "Инфра Експерт" АД. Прави впечатление, че комисията подробно и детайлно е разгледала това предложение с приложените към него графици. Прочитът на съдържанието му показва, че в т. 3. 1, подточка 1. 1 по отношение описанието на ресурсната обезпеченост за изпълнение на дейностите, предмет на поръчката, включващи човешки и технически работни звена, дружеството е посочило вида и броя на необходимата механизация и технически лица. След описанието и анализа на цялото предложение, конкурсната комисия се е спряла само на едно изречение от ТП относно временната организация на движението, предвиждаща присъствие на площадката на екип, следящ за сигнализация на трафика. Съпоставила го е с отразяванията в линейния график и е установила липсата му, поради което е приела противоречие между предложението и графика, съставляващо основание за отстраняване на офертата. Приела е и неяснота относно пълното или частично затваряне на улицата при реализиране на дейностите. Направила е още две установявания по раздел ІІ, т. 1. 3 за противоречия относно характеризираните основни материали, където е описана битумизирана основа, а никъде в спецификацията не е предвидено полагане на такава, както и за производствените възможности на необходимия Автогрундатор. При предвиждане на количество битум, който ще се нанася в границите от 0. 15 до 1. 5 kg/m2, жалбоподателят е описал възможност за разнасяне на количество битум в границите от 0. 15 до 5 kg/m2. Тези обстоятелства са преценени от помощния орган, като несъответствия с предварително поставените изисквания, между които е и съответствие между предложението и информацията в линейния график и на основание чл. 107 ЗОП е предложила дружеството да бъде отстранено от участие. Внимателният анализ на съдържанието на техническото предложение на "Инфра Експерт" АД с приложенията към него опровергават твърденията на помощния орган, залегнали като мотиви и в крайния акт на възложителя за отстраняване на този участник. Изводите за несъответствие посочени в протокола на комисията са изключително формални до степен на тенденциозност, тъй като са извадени от цялостното предложение на дружеството, касаещо временната организация на движение. В техническата спецификация са описани предвидените СМР, обхващащи изпълнението, обособени в четири сметки. Сметка № 4 касае временната организация на движението. Предвижданията за нейното обезпечаване са представени в техническото предложение. Акцентирано от участника е, че въвеждането на ВОД ще се извърши в обхвата на улицата и ще се използват самостоятелно или съчетани с пътна маркировка; пътни знаци; светофари; други средства за сигнализация. Предназначението на сигнализацията е да информира участниците в пътното движение за изменените пътни условия; да показва границите на уличния участък, който ще се ремонтира; въвеждането на нов режим на движение, осигуряващ безопасно преминаване. Предвидено е още, че временната сигнализация ще се поставя преди участъка с извършвани СМР на разстояние, осигуряващо достатъчно време на участниците в движението за реакция. В ТП е конкретизирано, че за по – добра организация на движението, се предвижда на работната площадка да има екип, който ще следи за сигнализацията и трафика, с цел да осигури безопасност на движението. Съотнасянето на тази част от ВОД с основния текст установява допълващото участие на екипа - при възникване на необходимост. На следващо място в линейния график е посочено, че предвидения екип следва да осъществяват дейност по временна организация на движението на втория ден от започване на СМР за всеки подобект. Следователно в техническото предложение на дружеството в частта описваща въвеждането на временната организация на движението е в пълно съответствие с линейния график, който визуализира графично съдържащата се в него информация. По отношение на другите две основания за отстраняване на участника по раздел 2. 3, 3. 1, т. ІІ и т. ІІІ съдът изцяло възприема мотивите на КЗК за необоснован извод на конкурсната комисия и не смята за нужно да ги повтаря. Автогудронаторът (Емулсатор) е описан с всички свои детайли, устройства и допълнително оборудване от ТП на "Инфра Експерт" АД. Отбелязването, че ще е снабден с отделен двигател за помпата или с циркулационна помпа, която се задвижва от хидростатична предавка, така че да се получи равномерен разлив в необходимото количество в границите от 0. 15 до 5 kg/m2 по никакъв начин не налага извод на противоречие между предложението на участника и техническото изискване към количеството на битумен материал, който ще се разнася в границите от 0. 15 до 1. 5 kg/m2. Представяйки потенциалните възможности на техниката, с която смята да осъществи предмета на поръчката, участникът не сочи, че ще полага слой с параметри, различни от въведените в техническата спецификация, поради което и не е налице твърдяното от възложителя несъответствие. Неоснователен е довода на касатора, че КЗК се е произнесла по съображения изложени след преклузивния срок за това съобразно чл. 197 от ЗОП. Съгласно чл. 207 ЗОП, проучването обхваща обстоятелствата, изложени в жалбата. Не се допуска допълване на жалбата извън срока за подаването й или за отстраняване на нередовности. С обжалваното решение КЗК се е произнесла по направените с жалбата на "Инфра Експерт" АД възражения като е разгледала именно тези от тях направени в преклузивния срок. Така извършеният анализ от съда потвърждава изводите на КЗК за незаконосъобразно отстраняване на "Инфра Експерт" АД от участие на ниво - разглеждане на техническото предложение за съответствие с поставените изисквания от възложителя, както и визираните основания за отстраняването на "Път Консулт" ООД. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране на участници. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания не се подкрепят с доказателства, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора, на касационния жалбоподател и на "Път Консулт" ООД не се дължат направените и претендирани разноски в касационното производство. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, Четвърто отделение