Решение № 14401 от 16.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7019/2012 г.

Решение № 14401 от 16.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7019/2012 г., V о., докладчик председателят Анна Димитрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от Генади Петков Петков, жив. в гр. София, срещу решение № 1596/26.03.2012 г. по адм. дело № 10822/2011 г. на Административен съд - София -град /АССГ/, с което е отхвърлена жалбата му против заповед № 03 -27/30.04.2010 г., издадена от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция за насърчаване на малките и средни предприятия /ИАНМСП/, с която на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 вр. чл. 108 от ЗДСл. е прекратено служебното му правоотношение. Касаторът поддържа в касационната жалба, че обжалваното решение е неправилно - необосновано, материалноправно незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, иска отмяната му, отмяна на заповедта и присъждане на разноските по делото. Ответникът по касационна жалба - изпълнителният директор на ИАНМСП, чрез процесуален представител взима писмено становище за оставяне на решението в сила и иска присъждане на разноски и юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна. Обжалваното в настоящето производство решение е постановено след като с решение № 15646/28.11.2011 г. по адм. дело № 1646/2010 г. е отменено решение № 3680/15.11.2010 г. по адм. дело № 4134/2010 г. на АССГ и делото е върнато на друг състав на същия съд за ново разглеждане със задължителни указания за изискване на длъжностната характеристика на новосъздадената длъжност "старши експерт - юрист" в Главна дирекция "Конкурентноспособност и иновации" на ИАНМСП, съгласно длъжностното разписание в сила от 01.05.2010 г. и изясняването на обстоятелството дали изпълняваната от служителя Петков длъжност продължава да съществува като система от функции, задължения и изисквания по смисъла на чл. 2 от Наредбата за прилагане на Единния класификатор на длъжностите в администрацията, т. е. не са изяснени релевантните за правния спор факти и обстоятелства. За да постанови второто първоинстанционно решение АССГ, е приел за установено, че към датата на прекратяване на служебното правоотношение жалбоподателят е заемал длъжността "старши експерт" в сектор "Търгове и договаряне", отдел "Подготовка и избор на проекти" към Главна дирекция "Конкурентноспособност и иновации" с ранг IV младши, в Изпълнителна агенция за насърчаване на малките и средните предприятия. Със заповед № РД -12-11/29.04.2010 г. на изпълнителния директор на ИАНМСП е извършена промяна в структурата на агенцията, считано от 01.05.2010 г., като съгласно т. 2 се съкращават 2 длъжности "старши експерт" по служебно правоотношение в сектор "Търгове и договаряне", отдел "Подготовка и избор на проекти" към Главна дирекция "Конкурентноспособност и иновации" и по т. 3 са разкрити 2 длъжности "старши експерт - юрист", както и други промени, нямащи отношение към настоящия казус. На основание посочената заповед е утвърдено ново длъжностно разписание на ИАНМСП, считано от 01.05.2010 г., в което е запазен общият брой на длъжностите - 288 броя, в сравнение с предходното от 01.01.2010 г. При сравнение на длъжностните характеристики на длъжността на жалбоподателя и на новосъздадената длъжност "старши експерт - юрист" се констатират различия, както в целите на длъжността, така и изцяло в основните задължения и отговорности, свързани с организацията на работа. Различни са и изискванията за заемането им - за длъжността "старши експерт - юрист" е необходима образователна степен "магистър по право", каквато жалбоподателят притежава и 2 години стаж в професионалната област "право с придобита правоспособност", какъвто същият не притежава. За съкратената длъжност изискванията за заемане са образователна степен "бакалавър" и минимален професионален опит 2 години в професионална област хуманитарни науки, икономически науки, технически науки. различни са и необходимите допълнителни квалификации и други умения и компетентности. Налице са материалноправните предпоставки на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. и длъжността е съкратена реално, тъй като новосъздадената длъжност е различна. Неоснователно е и възражението, че поради непредвижване на документите му за ползване на отпуск за отглеждане на малко дете му е попречено да се ползва от закрила при прекратяване на служебно правоотношение, тъй като същият не попада в уредението в чл. 107а от ЗДСл хипотези на предвидена закрила за държавни служителки. Решението е правилно. Вторият първоинстанционен съд е изпълнил задължителните указания на ВАС и в съответствие с доказателствата по делото е приел за установено, че длъжността, на която е бил назначен жалбоподателят, е престанала да съществува като позиция в щатното разписание, вместо нея е създадена друга, различна длъжност при запазване на нормативно определената численост на длъжностите в агенцията. Съдът е направил правилни констатации за различните изисквания за заемането на съкратената и новосъздадената длъжност и обосновано е посочил, че жалбоподателят не отговаря на изискването за юридически стаж, тъй като стажът на съкратената длъжност не е юридически. Правилни са констатациите и за различие във функциите и задълженията по длъжностните характеристики на двете длъжности. Основните функции на новата длъжност са свързани изцяло с изискуемата за нея юридическа правоспособност - юридическо обслужване на агенцията, оказване на правна помощ на главния директор, заместника му и административните звена в агенцията, процесуално представителство, разработване и даване на становища по проекти на нормативни актове и т. н. като допълнително са конкретизирани като основни задължение видовете правни становища, които следва да изготвя и кои актове следва да съгласува за законосъобразност, каквито задължения не са били предвидени за съкратената длъжност, по която основните задължения са подготовка на искания, проекти за договори, подготвяне на отговори на бенефициенти, участие в процедури по договаряне, въвеждане на данни от етапа на регистрация на проектните досиета и т. н., липсващи в длъжностната характеристика на новата длъжност. С оглед дефиницията в разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от действалата към момента на издаване на заповедта Наредба за прилагане на единния класификатор на длъжностите в администрацията /отм. ДВ бр. 49/2012 г. считано от 01.07.2012 г./ на понятието "длъжност в администрацията", характеризирано като нормативно определена позиция, изразяваща се в система от функции, задължения и изисквания, утвърдени с длъжностната характеристика, е налице реално съкращаване в длъжността. Длъжността, заемана от касатора - "старши експерт" по служебно правоотношение в сектор "Търгове и договаряне", отдел "Подготовка и избор на проекти" към Главна дирекция "Конкурентноспособност и иновации" е престанала да съществува, а новосъздадената е различна длъжност предвид цитираната дефиниция и различните функции, задължения и изисквания за двете длъжности по длъжностните характеристики. Безспорно установено е, че служебното правоотношение е прекратено преди заявената от касатора начална дата на отпуск за отглеждане на малко дете, поради което същият не е бил започнал ползване на разрешен му отпуск и няма основания за преценка дали предвидената в чл. 333, т. 4 от КТ закрила е субсидиарно приложима спрямо държавните служители. При наличие на предпоставките на материалноправната разпоредба на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл - съкращаване на заеманата от жалбоподателя длъжност, административният орган няма задължение да предлага други свободни длъжности, нито да извършва подбор. Представеното решение на Комисията за защита от дискриминация /КЗД/ без данни дали е влязло в сила, не се ползва със сила на присъдено нещо на съдебно решение и предвид съдържанието си няма отношение към спора дали е налице законосъобразно и реално съкращаване на длъжността на касатора. Предвид изложеното решението като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото няма възможност за присъждане на претендираните от касатора разноски. На ИАНМСП следва да се присъдят 150 лв. юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, платими от касатора на основание чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 144 от АПК. Няма възможност за присъждане на юрисконсултско възнаграждение и за първата инстанция, тъй като такова е присъдено с обжалваното решение и изпълнителният директор на ИАНМСП не е обжалвал размера му. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, пето отделение