Решение № 208 от 10.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на Агенция "Пътна инфраструктура", с БУЛСТАТ [номер], със седалище в гр. София, район "Красно село", бул. "Македония" 3, представлявана от председателя на Управителния съвет (УС) Т. Василев, чрез процесуален представител старши юрисконсулт А. Тодоров, срещу Решение 5025/22.07.2022 г., постановено по адм. дело 2961/2022 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата против Решение от 15.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по засегнатите от нарушенията договори, сключени в резултат на проведената обществена поръчка по обособени позиции 1 4, както следва: по обособена позиция (ОП) 1 договор РД-33-1/01.02.2021 г., с изпълнител - "Хидро-вод строй" ДЗЗД, на стойност 1 796 127,39 лева без ДДС, по ОП 2 договор РД-33-2/04.02.2021 г., с изпълнител "АБ-Инфра" ДЗЗД, на стойност 4 866 258,36 лева без ДДС, по ОП 3 договор РД-33-3/25.02.2021 г., с изпълнител "Селвиово 2020" ДЗЗД, на стойност 2 302 248,75 лева без ДДС, и по ОП 4 договор РД-33-10/23.12.2020 г., с изпълнител "ИСА 2000" ДЗЗД, на стойност 4 161 675,43 лева без ДДС.

Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за неправомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура не са допуснати сочените в акта групи нарушения, както следва: 1) на чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата); 2) на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 и чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към Наредбата; и 3) на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, приет с ПМС 73 от 5.04.2016 г., обн., ДВ, бр. 28 от 8.04.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. (ППЗОП/Правилника), чл. 70, ал. 5, изр. последно и ал. 7, т. 1 и т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към Наредбата.

Според касатора решаващият мотив на първостепенния съд по отношение на първата нередност не съответства на приложимия материален закон, т.к. обратно на развитите в обжалвания съдебен акт съображения, условието за вписване в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС/регистъра) на всички участници от обединението, които ще изпълняват съответната дейност съобразно разпределението на функциите си, отговаря на нормативната регламентация, съдържаща се в ЗКС, ЗОП и Закона за устройство на територията (ЗУТ). Анализирайки предписанието на чл. 59, ал. 6 ЗОП, в неговата взаимовръзка с относимата норма на чл. 3, ал. 3 ЗКС и точния текст на разглежданото изискване, касационният жалбоподател обосновава извод, че последното не ограничава участието на възможно най-широк кръг икономически оператори в процедурата и не предполага всички участници в обединението да са вписани в ЦПРС, а има отношение единствено към тези, които ще са ангажирани с дейността, за която е необходима тази регистрация. Позовава се на разпоредбата на чл. 4 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, издаден от Камарата на строителите в България, обн., ДВ, бр. 100 от 15.12.2017 г., в сила от 1.01.2018 г. (ПРВВЦПРС), която намира за еднаква по съдържание с вписаното в обявлението условие. В контекста на изложените от административния орган и от съда мотиви, касаторът сочи, че хипотеза, обосноваваща приложимост на възможността, предвидена в чл. 3, ал. 3 ЗКС, поне един от участниците да е вписан в регистъра и единствено той да доказва съответствието си с критерия за подбор по предписание на чл. 59, ал. 6 ЗОП, намира проявление единствено, ако само този участник ще изпълнява дейностите по чл. 3, ал. 3 ЗКС.

В касационната жалба се възразява и срещу извода на АССГ по втората нередност. Жалбоподателят излага становище, че указанието досежно начина на доказване съответствието с поставените критерии за подбор е интерпретирано погрешно както от ръководителя на УО (РУО) на ОПОС 2014 - 2020 г., така и от решаващия състав на първостепенния съд, т.к. същото е поместено в част "Уточнения" и не касае пряко заложените минимални изисквания за допустимост. В допълнение към тезата си за несъстоятелност на изложените фактически и правни основания в тази част на атакувания административен акт, касаторът поддържа, че акцент следва да се постави не на конкретния текст на указанието, а на начина, по който е подходила комисията по оценяване в хода на възлагателната процедура, изисквайки именно документите по чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП.

Застъпва теза за неправилност на заключенията на съда и по третата нередност, с аргумент, че утвърденото съдържание на приетата по процедурата методика за комплексна оценка не обосновава визираните в акта нарушения на ЗОП и ППЗОП. Твърди, че РУО е изследвал спорадично откъси от цялостния алгоритъм на оценяване и по тази причина не е достигнал до всеобхватна интерпретация на изискванията, съдържащи се в него, а оттам и до техния смисъл и цел. Според касатора не е налице припознатото припокриване между надграждащите обстоятелства, предопределящи по-висок резултат при класирането, от една страна, и минималните изисквания, от друга, както и между надграждащите обстоятелства помежду им. Излага теза за съществено различие между съпоставяните условия и яснота на използваната за описанието им терминология. Противно на изводите на съда, счита, че методиката позволява обективно съпоставяне на предложеното качество в офертите на участниците и изключва визираната в оспореното волеизявление възможност за прилагане на субективен прочит от страна на помощната комисия.

По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на атакувания индивидуален административен акт. Моли за присъждане на сторените съдебно-деловодни разноски, вкл. юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Представя списък на основание чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), приложим в настоящото производство по силата на чл. 144 АПК.

Ответникът РУО на ОПОС 2014 - 2020 г., в открито съдебно заседание и в представени писмени бележки, чрез процесуален представител - юрк. Д. Атанасова, оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение за осъщественото пред двете съдебни инстанции процесуално представително, за което представя списък.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационната жалба. Намира, че е налице основание за отмяна на обжалваното съдебно решение в частта, с която е прието, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС, съставляващо основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура" срещу Решение от 15.03.2022 г. на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, по засегнатите от нарушенията договори, сключени в резултат на проведената обществена поръчка по обособени позиции 1 4, както следва: по ОП 1 договор РД-33-1/01.02.2021 г., с изпълнител "Хидро-вод строй" ДЗЗД, на стойност 1 796 127,39 лева без ДДС, по ОП 2 договор РД-33-2/04.02.2021 г., с изпълнител "АБ-Инфра" ДЗЗД, на стойност 4 866 258,36 лева без ДДС, по ОП 3 договор РД-33-3/25.02.2021 г., с изпълнител "Селвиово 2020" ДЗЗД, на стойност 2 302 248,75 лева без ДДС, и по ОП 4 договор РД-33-10/23.12.2020 г., с изпълнител "ИСА 2000" ДЗЗД, на стойност 4 161 675,43 лева без ДДС.

За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че Агенция "Пътна инфраструктура" е бенефициер по сключен с главния директор на Главна дирекция (ГД) "Оперативна програма "Околна среда" в Министерството на околната среда и водите (МОСВ) в качеството му на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) Д-34-66/13.07.2020 г., с рег. BG16M1OP002-4.003-0010-C01 по процедура за директно предоставяне BG16M1OP002-4.003 "Превенция и противодействие на свлачищните процеси за ограничаване на риска от тях (вкл. по републиканска пътна мрежа)". Съгласно чл. 2. 2. АДПБФП проектът е на стойност 17 815 006,80 лева, от които 15 142 755,78 лева от Кохезионния фонд и 2 672 251,02 лева национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България.

За разходване на средствата по така сключения договор Агенция "Пътна инфраструктура" е провела открита процедура по възлагане на обществена поръчка на основание чл. 73, ал. 1 ЗОП с предмет: "Определяне на изпълнител за строителството на 4 (четири) обекта по обособени позиции: Обособена позиция 1 "Укрепване на свлачище на път II-53 Елена Сливен - Ямбол при км 107+200, област Сливен"; Обособена позиция 2 "Укрепване на свлачище на път I-8 Хасково - Свиленград, от км 371+840 до км 372+200, област Хасково"; Обособена позиция 3 "Укрепване на свлачище на път I-4(Е-772) Коритна - Български извор Микре - о.п. Севлиево - Велико Търново - о.п. Омуртаг - о.п. Търговище - (о.п. Разград - о.п. Шумен), от км 84+624 до км 84+905 и откоса от южната му страна, област Габрово"; Обособена позиция 4 - "Укрепване на свлачище на път I-1 София - Перник от км 281+150 до км 281+600-с. Владая, област София".

В резултат на проведената процедура с избраните за изпълнители по четирите позиции участници са сключени следните договори за възлагане на обществена поръчка: по ОП 1 - договор РД-33-1/01.02.2021 г., с изпълнител "Хидро-вод строй" ДЗЗД, на стойност 1 796 127,39 лева без ДДС, по ОП 2 договор РД-33-2/04.02.2021 г., с изпълнител "АБ-Инфра" ДЗЗД, на стойност 4 866 258,36 лева без ДДС, по ОП 3 договор РД-33-3/25.02.2021 г., с изпълнител "Селвиово 2020" ДЗЗД, на стойност 2 302 248,75 лева без ДДС, и по ОП 4 договор РД-33-10/23.12.2020 г., с изпълнител "ИСА 2000" ДЗЗД, на стойност 4 161 675,43 лева без ДДС.

Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който са установени три групи нарушения с потенциален финансов ефект, както следва:

На първо място, в документацията за участие, както и в Раздел III. 1.1) "Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри" от обявлението възложителят е поставил следното изискване:

"Изисква се участникът в процедурата, за всяка обособена позиция, да притежава регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), за изпълнение на строежи от Втора група, II-ра категория, а за чуждестранни лица в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени."

Уточнено е, че в случай на обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа/ договора за създаване на обединението.

Проверяващите са формулирали извод, че поставеното условие ограничава участието на лица, които са членове на обединение и по аргумент от чл. 3, ал. 3 ЗКС имат право да извършват строителни дейности, но не са вписани в ЦПРС, с което е допуснато нарушение на чл. 3, ал. 3 ЗКС, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП,

На следващо място е констатирано, че в документацията за участие, както и в Раздел III.1.3) "Технически и професионални възможности" от обявлението е посочено следното:

"Съгласно чл. 67, ал. 5 от ЗОП, Възложителят може да изисква по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите представяне на всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата.

В тези случаи, както и при сключване на договор за изпълнение на поръчката, съответствието с изискването за изпълнени дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, се доказва с представянето на: Списък на услугите, които са идентични/сходни с предмета на обществената поръчка с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената услуга".

Контролните органи са счели, че е налице нарушение на чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП, както и на чл. 2, ал. 1, т. 1 с.з., т.к. предметът на поръчката е строителство, а не доставки и/или услуги, поради което относимият доказателствен способ за установяване на релевантните факти и обстоятелства, декларирани в ЕЕДОП, се съдържа в чл. 64, ал. 1, т. 1, а не т. 2 (която е приложена в случая) ЗОП.

На последно място, наред с горното, е установена и незаконосъобразност на утвърдената по процедурата методика за комплексна оценка, за което е вменено нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1 и т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП.

Констатирано е, че оценката по качествен показател "Оценка на нивото на изпълнение на строителството, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации" (П2), предоставяща възможност за получаване до 40 точки, се формира по следния начин:

10 точки се присъждат на Техническо предложение, което отговаря на базовите изисквания на възложителя, както следва:

• направено е предложение, включващо всички видове работи и дейности от КСС, необходими за изпълнението на строителството.

• представен е линеен график за изпълнение, отразяващ последователността и продължителността на всички видове работи и дейности от КСС, необходими за изпълнението на строителството в срока за изпълнение, определен от възложителя.

Техническо предложение, което отговаря на базовите изисквания на Възложителя, получава допълнително точки за всяко едно от следните обстоятелства:

1. "За всички видове работи и дейности от КСС е предложена технология и организация на изпълнение в съответствие с Линейния график, включително подготвителни работи (мобилизация) и изпитвания (в приложимите случаи) и всички други съпътстващи работи, които гарантират качествено и в срок изпълнение на поръчката. В случаите на едновременно изпълнение на две или повече дейности, следва да се предложи организация на процесите, изясняваща технологичната взаимовръзка при изпълнението на всяка една от тях." - 15 точки.

1. "Предложената от участника организация, мобилизация и разпределение на използваните от участника технически ресурси (строителна техника и механизация) и човешки ресурси са обвързани с конкретния подход за изпълнение на строителството, потвърждават предложението по т. 1 и гарантират изпълнение на дейностите качествено и в посочения срок." - 8 точки.

1. "Предложеният от участника план за организация по осигуряване (доставяне, складиране, влагане) на материалите, показва способността за доставяне в съответния срок на материалите, необходими за извършване на СМР от КСС. Предложената организация по осигуряване (доставяне, складиране, влагане) на необходимите материали потвърждава предложението по т. 1 и гарантира изпълнение на дейностите качествено и в посочения срок." - 7 точки.

Определения: "Възложителят ще приеме, че в предложението е гарантирано "качествено изпълнение/срочно изпълнение/изпълнение в срок" при този показател, когато предложената организация/мобилизация/разпределение на ресурси/последователност на дейности при изпълнението отчита базовите изисквания на Възложителя, както и спецификата на обекта, при съблюдаване на конкретните изисквания на техническите спецификации и изискванията на Възложителя, както и нормативни разпоредби, приложими към изпълнението на предмета на поръчката."

Уточнено е, че предложения, в които последователността и технологията на изпълнение на видовете СМР от КСС, не отговарят на Техническите спецификации и/или приложенията към тях, инвестиционния проект, действащото законодателство, техническите изисквания и стандарти, или за които липсва линеен график, като съставна част от Предложението за изпълнение на поръчката, няма да бъдат оценявани и ще бъдат предложени за отстраняване.

Според проверяващите методиката е в противоречие с относимата нормативна регламентация, т.к. не позволява обективно съпоставяне на офертите с оглед предлаганото качествено изпълнение, съдържа припокриващи се обстоятелства, както и предвижда оценка на пълнотата на предоставените данни.

Всички гореописани нарушения са подведени под състава на нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, за което е определена една обща финансова корекция, при съобразяване принципа на некумулиране на процентни показатели.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РУО на ОПОС 2014 - 2020 г., възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол и отхвърляйки опровергаващите ги доводи, е издал оспорения административен акт, с който поради извод за наличие на вменените нарушения е определил финансова корекция за трите констатирани нередности в общ размер на 5% от допустимите разходи по засегнатите от нарушенията договори за обществена поръчка.

Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към Наредбата. Приел е за законосъобразен обективирания в оспорения акт извод на РУО по отношение на първата нередност, по съображения, че поставеното изискване има потенциално ограничителен ефект спрямо конкуренцията, т.к. не е съобразена предвидената в чл. 3, ал. 3 ЗКС вр. чл. 59, ал. 6 ЗОП възможност да се извършва дейност от обединение, един от чиито участници е вписан в ЦПРС и само той да доказва съответствието си с изискването. Анализирайки правилото на чл. 59, ал. 6 ЗОП, съдът не отрича, че когато нормативен/административен акт предполага установяването на специфични изисквания спрямо повече от един участник в обединението и същото следва от разпределението на функциите в последното, това следва да бъде сторено, но намира, че в случая посоченото предписание е неприложимо спрямо хипотезата на осъществяване на дейност по реда на чл. 3, ал. 3 ЗКС. Приета е за осъществена и втората нередност с аргумент, че разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП, чийто нормативен текст е пресъздаден в разглежданото условие, е относим единствено към дейностите с предмет доставки и/или услуги, а не както е в случая строителство, за което се прилага новелата на чл. 64, ал. 1, т. 1 с.з. Припознатото нарушение на императивно предвидените способи за доказване на релевантните в процедурите по ЗОП юридически факти е дало основание на първостепенния съд да приеме за обосновани изводите на административния орган в същата насока. Обосновано е заключение за правилност на констатацията и по последната нередност. Решаващият състав е формулирал извод, че възложителят е утвърдил незаконосъобразна методика за оценка, която позволява присъждане на точки на неотговарящи на минималните изисквания технически предложения, не предполага обективно съпоставяне на офертите и съдържа оценъчен механизъм на информацията, съдържаща се в подадените оферти.

По изложените съображения АССГ е отхвърлил жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура" против атакуваното волеизявление на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция.

Решението е правилно като краен резултат.

Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

Спорът, предвид застъпените пред касационната инстанция защитни тези, е по приложението на материалния закон от решаващия състав на първостепенния съд в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие. Спорно е и спазването на съдопроизводствените правила от решаващия състав на АССГ.

Наличието на три вменени групи нарушения обуславя разделното им изследване в изложението по-долу.

По отношение на нарушението чл. 3, ал. 3 ЗКС, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности:

Анализът в тази част предполага някои терминологични бележки:

Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката в случай, че бъде избран за изпълнител. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. При определянето на изискванията спрямо участниците е необходимо да се спазват принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация (чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП), свободна конкуренция (т. 2) пропорционалност (т. 3), публичност и прозрачност (т. 4). В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената в тази част финансова корекция чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивната разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП, принципите, заложени в чл. 2, ал. 1 от закона, а в контекста на повдигнатия пред настоящата инстанция правен спор и дали е съобразено и специфичното предписание на чл. 3, ал. 3 ЗКС.

Видно от обстоятелствената част на атакувания административен акт, изводът за нарушение на чл. 3, ал. 3 ЗКС, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, е фактически обоснован с констатацията, че в публикуваното по процесната възлагателна процедура обявление и в документацията за участие е заложено изискване за регистрация в ЦПРС към Камарата на строителите за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обектът на съответната ОП на поръчката, като за участници, които по правноорганизационната си форма са обединения, които не са юридически лица, е предвидено съответствието с критерия за подбор да се доказва от всяко от лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа/договора за създаване на обединението.

Между страните не е спорно, а и се установява от ангажираната по делото доказателствена съвкупност, вкл. от неприобщеното, но публично достъпно на интернет адрес: https://www.api.bg/bg/profil-na-kupuvacha-sled-30-dekemvri-2014, обявление за обществената поръчка, че органът правилно е възпроизвел съдържанието на поставените към участниците в процедурата по възлагане изисквания.

Несъответен на материалния закон е обаче крайният извод за наличие на нарушение, обосноваващо определяне на финансова корекция в тежест на Агенция "Пътна инфраструктура" за нарушение на чл. 3, ал. 3 ЗКС, вр. чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП.

Съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в НКИД позиция "Строителство", подлежат на вписване в ЦПРС. Процедурата по регистрация е регламентирана в Глава Трета от ПРВВЦПРС. В зависимост от наличието, респ. липсата, на предвидените в последния предпоставки, се издава удостоверение по образец, утвърден от управителния съвет на Камарата на строителите, или мотивирано се отказва издаването на такова. (Сравн: чл. 15 и чл. 33 ПРВВЦПРС).

Видно е, че законът регламентира като положителна предпоставка за законосъобразното упражняване на конкретни строителни дейности, а именно строежите от първа до пета категория и тези, посочени в НКИД, позиция "Строителство", фактът на надлежно вписване на съответния изпълнител в ЦПРС. Доколкото строителството безспорно представлява широкопрофилна дейност, която не се изчерпва с извършването на дейностите, за които законът изисква вписване, а включва множество други, често освободени от подобен режим компоненти, нерядко се наблюдава сдружаване на физически и юридически лица под правноорганизационната форма на обединенията. Разпоредбата на чл. 3, ал. 3 ЗКС специално регламентира възможността за съвместно упражняване на строителната дейност от обединения, като предвижда, че поне един участник от обединението следва да бъде вписан в регистъра. Правилото не следва да се анализира изолирано, а подлежи на систематично тълкуване във своята взаимовръзка със следващата алинея, според чието предписание участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2.

Еднопосочна е актуалната съдебна практика на Върховния административен съд, която и настоящият съдебен състав споделя, че при изпълнение на строителни дейности от обединение, изискването за вписване е относимо към всички тези лица, които изпълняват дейности, попадащи в приложното поле на чл. 3, ал. 2 ЗКС. Както правилно отбелязва касаторът, хипотезата, регламентирана в ал. 3 с.з. е налице тогава, когато единствено регистрираното в ЦПРС лице ще бъде ангажирано с дейностите по ал. 2, а други участници в обединението, в което членува и то, ще изпълняват строителни и други дейности, които не са подчинени на режима по ал. 2. Обратно на изложената в акта аргументация, тогава, когато разпределението на функциите, предвидено в договора за обединението, регламентира повече от едно лице да изпълнява дейности, за които се изисква вписване в ЦПРС съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС, всички тези лица следва да бъдат надлежно вписани по предвидения ред. Съответно тези, които ще бъдат ангажирани с дейности, които не представляват строежи от първа до четвърта категория или отделни строителни работи, описани в НКИД, раздел "Строителство", не са засегнати от правилото на чл. 3, ал. 2 от закона. В този смисъл: Решение 752/28.01.2022 г., постановено по адм. дело 8122/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение 8207/06.07.2021 г., постановено по адм. дело 5283/2021 г., IV о. на Върховния административен съд, Решение 13097/21.12.2021 г., постановено по адм. дело 7410/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение 8094/05.07.2021 г., постановено по адм. дело 1226/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение 5816/13.05.2021 г., постановено по адм. дело 12787/2020 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение 3834/25.03.2021 г., постановено по адм. дело 12891/2020 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение 9199/16.08.2021 г., постановено по адм. дело 5358/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение 7125/14.06.2021 г., постановено по адм. дело 13065/2020 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение 2031/02.03.2022 г., постановено по адм. дело 10373/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение 1298/10.02.2022 г., постановено по адм. дело 8157/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение 9193/16.08.2021 г., постановено по адм. дело 1366/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение 5928/18.05.2021 г., постановено по адм. дело 1881/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение 3231/05.04.2022 г., постановено по адм. дело 11133/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение 9283/24.08.2021 г., постановено по адм. дело 3912/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение 3176/05.04.2022 г., постановено по адм. дело 7979/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение 9285/24.08.2021 г., постановено по адм. дело 5049/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение 11460/11.11.2021 г., постановено по адм. дело 7507/2021 г., VII о. на Върховния административен съд и други.

Горното не влиза в противоречие с правилото на чл. 59, ал. 6 ЗОП, според което при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Обратно на застъпената от РУО теза, а и на изложените от първоинстанционния съд съображения, изискването за вписване в ЦПРС е следствие от предписание на нормативен акт - Арг.: чл. 3, ал. 2 ЗКС, и приложимо в случая се явява описаното във втората част на изречението изключение. В този смисъл текстът на инкорпорираното в обявлението условие по правило следва да бъде съобразен с предложеното по-горе тълкуване на персоналния обхват на нормата на чл. 3, ал. 2 ЗКС, т.к. именно регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС се явява "друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен акт" по смисъла на чл. 59, ал. 6 ЗОП.

От изложеното следва, че за да е съответно на закона, изискването за вписване в ЦПРС следва да се отнася единствено до тези участници в обединението, които с оглед разпределението, предвидено в договора за създаването на обединението, ще извършват строежи от първа до пета категория по смисъла на ЗУТ, както и отделни дейности, посочени в НКИД, позиция "Строителство", и следва да остане неприложимо за членове от обединението, които ще са ангажирани с дейности, различни от посочените. Не е достатъчно само един участник да е вписан, когато не само той ще изпълнява дейност, за която ЗКС регламентира условие за притежаване на регистрацията в ЦПРС.

Ето защо тълкуването, предложено в атакувания административен акт, е неправилно и не може да доведе до целения правен резултат. Съдът не може да подменя волята на органа, а само проследява единството между фактически и правни основания, като в контекста на последните преценява дали нормативното предписание е приложено съответно на законодателната воля. Отрицателният извод в тази насока предполага отмяната на волеизявлението на основание чл. 146, т. 4 АПК поради противоречие с материалноправните разпоредби, т.к. за да отговаря на това условие за законосъобразност, имплементираната в административния акт разпоредителна власт следва не само да съдържа относима към установените на база събрания доказателствен материал релевантни факти правна норма, но и да отразява правилно нейния смисъл. Некоректният правен анализ налага споделяне на извода на касатора за незаконосъобразност на извода на РУО в тази част на оспореното волеизявление. Без значение е съответно фактът дали изискването действително противоречи на чл. 3, ал. 3 ЗКС, отрицателен извод в която насока е направен в служебно известното на настоящия състав Решение 7703/15.08.2022 г., постановено по адм. дело 3278/2022 г., VII о. на Върховния административен съд. В случая не се формира противоречие при решаването на аналогични правни казуси, т.к. в настоящия спор по изложените съображения и предвид неправилното тълкуване на относимата законова разпоредба, предмет на анализ не е дали конкретният текст на изискването й противоречи, какъвто е случаят с цитираното съдебно решение, а дали орган е изпълнил задължението си да извлече точния смисъл от избраното нормативно предписание.

Изложеното налага отричане извода на РУО, потвърден и от съда, за наличие на визираните в акта нарушения на чл. 3, ал. 3 ЗКС, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. По тази причина е безпредметно изследването досежно относимостта на дадената им квалификация по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на нарушението на чл. 64, ал. 1, т. 1, чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности:

Изводът на административния орган, потвърден и от първостепенния съд, в тази част е обоснован с твърдението, че в документацията за участие, както и в Раздел III.1.3) "Технически и професионални възможности" от обявлението е предвидено в хипотезата по чл. 67, ал. 5 ЗОП, както и при сключване на договор за изпълнение на поръчката, съответствието с изискването за изпълнени дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, да се доказва с представянето на списък на услугите, които са идентични/сходни с предмета на обществената поръчка с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената услуга, при положение, че предметът на поръчката е строителство и относимо е доказателственото средство, посочено в чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП.

Законосъобразността на горното заключение е обусловена от сравнителен анализ на нормативните предписания на чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП, от една страна, и чл. 64, ал. 1, т. 2 с.з., от друга, в контекста на припознатия от РУО ограничителен ефект по смисъла на чл. 2, ал. 2 и квалификацията по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности.

По делото не се спори, съответно няма да бъде обект на анализ от настоящата касационна инстанция, че проверяваната обществена поръчка е с предмет строителство, а не доставки и/или услуги. Правилно е и съдържащото се в акта твърдение, че за доказването на изискуемия опит в идентични и/или сходни дейности по такива поръчки се прилага чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП. Според предписанието на последния, за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представя списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания. Вярно е и че в случая текстът на разглежданото изискване от обявлението и документацията пресъздава не тази норма, а разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП, предвиждаща прилагането на списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената доставка или услуга.

Действително, законът задължава по императивен начин възложителя да изисква от кандидатите или участниците само посочените в ЗОП документи за доказване на съответствието си с поставените критерии за подбор (Сравн.: чл. 59, ал. 3 ЗОП). Това означава, че доказателствени средства извън изброените в чл. 64, ал. 1 ал. 8 ЗОП се явяват недопустими. Поради специфичните отлики на поръчките за доставки и/или услуги, от една страна, и тези за строителство, от друга, законодателят е предвидил различни способи за установяване съответствието с поставените минимални изисквания на възложителя, които трябва да се съобразяват от възложителя (в тази връзка вж.: Решение 13499/30.10.2020 г., постановено по адм. дело 13726/2019 г., VII о. на Върховния административен съд). Следователно, както правилно е установил РУО, а и съдът, формално е налице нарушение на чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП, т.к. не е съобразен нормативно определеният начин на доказване на съответното обстоятелство. Сравнителният анализ между нормативните предписания на чл. 64, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП обаче показва, че единствената отлика между тях се състои в необходимостта при поръчки за строителство, освен списъка, в който се отразяват аналогични и в двете хипотези обстоятелства, да се приложат не каквито и да е документи, от които да са видни параметри на изпълнението като стойност и дати, а удостоверение за добро изпълнение. В този смисъл не е ограничено участието на икономически оператори в поръчката. Тъкмо напротив разширен е кръгът от потенциално заинтересувани кандидати, доколкото очевидно са създадени по-благоприятни възможности за установяване съответствието с поставените критерии за подбор, чрез премахването на изискването за представяне на удостоверение за добро изпълнение, каквото безспорно, предвид характера на поръчката, следва да бъде приложено. Подобно необосновано предоставяне на предимство за дадена група участници е императивно ограничено с разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП и аналогичната й чл. 59, ал. 2 с.з., като в същите е забранено и несъобразените с предмета на поръчката условия, каквото по изложените съображения е и разглежданото.

Горното налага извод, че съдът правилно е констатирал наличие на нарушение по чл. 64, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. Неотносима е обаче дадената правна квалификация по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Текстът на посочената от органа т. 11 гласи следното: "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците", а б. "б" от същата "случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор".

На първо място, в конкретната хипотеза по никакъв начин не е ограничен достъпът на участниците/кандидатите до възлагателната процедура, тъкмо напротив разширени са възможностите за това. И на второ място, не става ясно, ако органът твърди, че изискването е дискриминационно, какви са съображенията, наложили този извод. Липсва необходимата обосновка, което препятства дължимата всеобхватна проверка на извършената административна дейност, а това налага споделяне на инвокираното касационно оплакване за липса на нередност в тази част. В заключение ако твърденията са за необвързано с предмета на поръчката условие в документацията, то квалификацията за евентуалната нередност отново би следвало да бъде друга.

По отношение на нарушението на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1 и т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности:

Страните не спорят по съдържанието на анализираната в тази част на акта методика за комплексна оценка. Спорно е дали органът правилно е установил противоречие на част от нейните показатели с разпоредбите на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1 и т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП.

По аргумент от чл. 70, ал. 1 ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. За да определи коя оферта съответства в най-пълна степен на посоченото законово изискване, възложителят поставя един от изброените в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗОП критерии за възлагане, а именно: най-ниска цена (т. 1) ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл (т. 2) или оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка (т. 3).

С оглед съпоставянето на различните оферти по отношение на предложеното качествено изпълнение в хипотеза като настоящата, когато е избран показател по т. 3, възложителят утвърждава като част от документацията за участие методика за комплексна оценка. Последната следва да съдържа начин на оценяване, който предвид разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1;) да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Според практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат "всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин". (Виж например: Решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у Кралство Нидерландия, С-369/10, EU:C:2012:284, т. 88, mutatis mutandis Решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU:C:2012:80, т. 73). Необходимо е възлагащият орган, респ. помощната комисия, чрез която упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания (В този смисъл виж.: Решение от 22 юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU:C:2017:491, т. 46, както и Решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU:C:2003:651, т. 56 и 57). В допълнение, според съдържанието на съображение 92 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24/ЕС), критериите следва да позволяват извършването на сравнителна оценка на нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, предвид предмета на поръчката, както е определен в техническите спецификации.

По правило минималните изисквания са съвкупност от условия, чието наличие в цялост е основание за допускане на офертата на съответния участник до по-нататъшен етап от процедурата. Обратно несъответствието с минималните изисквания обуславя отстраняването на офертата, респ. подалия я участник, още към този момент. От своя страна, така наречените "надграждащи обстоятелства" са допълнителни критерии, които възложителят въвежда с оглед оценяване качеството на подадените оферти и чието наличие не е задължително, а е оставено на преценката на участниците. В случай, че го има, на последните се присъждат повече на брой точки. Именно затова е необходимо надграждащите обстоятелства да се различават от минималните условия, а не да ги преповтарят.

В контекста на възникналия между страните правен спор следва да бъде извършена съпоставка между двете базови изисквания и първото и второто надграждащо обстоятелство, както и между първото и третото надграждащо обстоятелство.

При първото сравнение се налага извод, че няма съществена разлика между представянето на линеен график, отразяващ последователността и продължителността на всички видове работи и дейности от КСС, необходими за изпълнението на строителството в определения от възложителя срок, в което се състои първото минимално условие, от една страна, и представяне на технология и организация на изпълнение на дейностите от КСС, които гарантират качествено и в срок изпълнение на поръчката, каквото предвижда първото надграждащо обстоятелство, от друга. И двете условия предполагат излагане на сходна по обхват, съдържание и насоченост информация. Значението на думата "организация", посочено в Тълковния речник на българския език, е следното: "система от дейности за постигане на определена цел", това на термина "последователност" "разположение, ред, при който предмети, действия, явления, прояви и под. следват непосредствено един след друг", а това на "технология" "система от последователни процеси, чрез които от суровия материал се получава готов продукт". Чувствително е смисловото припокриване между трите понятия, използвани в първата група от съпоставяните четири изисквания. Невъзможността да се отличат обстоятелства, на които следва да бъде обърнато внимание в единия или другия случай, на практика приравнява двата критерия. Правилен е изводът на РУО, че се стига до ситуация, при която една и съща информация бива оценявана веднъж като базово изискване и втори път като надграждащо обстоятелство, за което се присъждат 15 точки отгоре на минималния резултат от 10 точки. Фактът, че в надграждащото обстоятелство е предвидено предложените технология и организация да гарантират качествено и в срок изпълнение на поръчката, не внася нов нюанс, който да позволява необходимото разграничение, т.к. и в базовото изискване е посочено, че отразените в линейния график последователност и продължителност на дейностите следва да са необходими за изпълнението в определения срок. Така остава неясно дали участникът, предоставил предложение с подобно съдържание, ще бъде отстранен от процедурата по силата на изричното предписание в този смисъл, съдържащо се в Критериите за възлагане (Приложение 1), дали ще получи минималните 10 точки или просто няма да получи съответните 15 точки отгоре поради липса на първото надграждащо обстоятелство в офертата му. Поставяйки процесните изисквания с посоченото съдържание, възложителят е предоставил значителна свобода в интерпретацията от страна на комисията за оценяване, т.к. в зависимост от конкретния субективен прочит би могло да се присъдят различни на брой точки по този показател. Подобен подход е в пряко противоречие с чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 ЗОП, защото не осигурява възможност за обективно сравнение нивото на изпълнение в съответните предложения и не предоставя изискуемата информация за начина, по който ще бъде приложен утвърденият оценъчен алгоритъм. (В този смисъл вж.: Решение 3985/29.03.2021 г., постановено по адм. дело 10670/2020 г., VII о. на Върховния административен съд, както и Решение 3985/29.03.2021 г., постановено по адм. дело 10670/2020 г., VII о. на Върховния административен съд).

Правилен е изводът на РУО И по отношение на втората група съпоставяни обстоятелства, а именно базовите изисквания и второто надграждащо. Най-малко, самото прилагателно, чрез което е описана въпросната организация, налага заключение, че същата вече е представена, а дали тя е обвързана "с конкретния подход за изпълнение на строителството" е въпрос, който не е достатъчно изяснен, за да се приеме, че надгражда по някакъв начин минималното изискване за допустимост.

Не се споделя обаче заключението на съда и на органа по отношение съпоставката между първото и третото надграждащо обстоятелство. Дейността по осигуряване (доставяне, складиране, влагане) на материалите, индикираща за способността на участника да ги достави в срок и да предложи качествено изпълнение, не е елемент от спектъра дейности, подлежащи на изпълнение по поръчката. Това е видно от достъпната на посочения по-горе в изложението интернет адрес Количествено-стойностна сметка (КСС). Дейността по доставяне присъства в КСС, но не и тази по складиране и влагане на материалите. Следователно представяйки организация на дейностите по поръчката в контекста на базовите изисквания (или първото надграждащо обстоятелство), участникът не е длъжен да включи и тези по складиране и влагане на материалите, поради което двете сравнявани условия, както правилно отбелязва касаторът, са различни.

Макар да няма отражение върху крайния извод в разглежданата част от атакувания административен акт, в контекста на извършената от първоинстанционния съд контролна дейност, следва да се посочи, че посоченото от РУО предписание на чл. 33, ал. 1 ППЗОП не е нарушено. Обективно не е възможно да е налице едновременно припокриване между две изисквания и същевременно съотношение между тях, каквото изисква нормата от ППЗОП, а именно предмет на оценка да е пълнотата на информацията. В контекста на аргументацията на административния орган в тази част следва да се посочи, че когато две условия оценяват по различен начин (с различен точков актив) еднакви фактически обстоятелства, това не е равнозначно на порок, причислим към хипотезата по чл. 33, ал. 1 ППЗОП, а е проследимо по линията на регламентацията, съдържаща се в чл. 70 ЗОП.

Независимо от това и предвид изложеното, изводът на съда за законосъобразност на акта в частта относно констатираното нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1 и т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП, като краен резултат е правилен. Съответно на материалния закон е и заключението за относима квалификация на нередността по т. 11, б. "б" Наредбата за посочване на нередности. Утвърденият от възложителя алгоритъм за оценяване, в разглежданата му част, категорично не позволява предварителна визия относно броя точки, който ще получи едно техническо предложение при конкретни негови характеристики, а предполага субективен прочит, което от своя страна, оказва разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, заинтересувани от процедурата, с което е ограничено тяхното участие в нея.

С оглед извода за наличие на последното от вменените три нарушения следва да бъде обсъден и третият елемент на фактическия състав на понятието за "нередност" по смисъла на Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) 1303/2013), а именно вредата.

Еднопосочна е практиката на Върховния административен съд и на СЕС, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013 е трайно установено по повод на идентичните дефиниции в Регламент 2988/1995, Регламент 1083/2006, както и други секторни регламенти (вж. например: решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; както и решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44). Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Т.к. естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ е приложил пропорционалния метод. В решението си РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. е изложил ясни и конкретни съображения за избрания процентен показател, при съобразяване принципа на некумулиране на процентните показатели. Правилно е определена и основата за наложената корекция, формирана спрямо стойността на допустимите разходи по засегнатия договор.

Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на всички доказателства, при правилно установена фактическа обстановка и приложение на законовите разпоредби, обжалваното решение се явява обосновано в тази част.

Неоснователно е и възражението, че контролираният в настоящото производство съдебен акт е неправилен поради допуснати съществени нарушения за съдопроизводствените правила. В отговор на изложените от касатора доводи в тази насока следва да се посочи, че съдът точно е установил релевантните факти и обстоятелства, като ги е анализирал в контекста на относимата правна регламентация. Макар действително съдът да е пресъздал голяма част от мотивите на органа, присъединявайки се към формулираните от последния заключения, е видно, че е изложил и собствени съображения по съществото на спора. Нещо повече в теорията и практиката широко е застъпено становището, че съществено нарушение на съдопроизводствените правила, налагащо отмяната на постановения акт, е налице тогава, когато без допускането му спорът може да е бил разрешен по друг начин, а случаят, предвид изложените от настоящата съдебна инстанция аргументи, не е такъв. Отделно от това, дори да е налице нарушение, същото не препятства дължимата касационна проверка на основанията по чл. 209, т. 3 АПК, изложени от жалбоподателя, и в обхвата, предвиден в чл. 218, ал. 2 с.з. Други доводи във връзка с твърдението за наличие на порок по чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК касаторът не сочи, поради което и с оглед обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция не дължи произнасяне по него.

Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата против оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно като краен резултат решение, което следва да се остави в сила.

При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена, поради което и на основание чл. 143, ал. 3, вр. чл. 228 АПК, вр. чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ (НЗПП), Агенция "Пътна инфраструктура" следва да бъде осъдена да заплати на МОСВ разноски за касационната инстанция. Претенцията, видно от приложения на основание чл. 80 ГПК, вр. чл. 144 АПК списък, е за присъждане на възнаграждение за процесуално представителство в размер на 540,00 (петстотин и четиридесет) лева, но доколкото от касатора е наведено възражение за прекомерност, настоящият състав на Върховния административен съд следва да определи същото на 300,00 (триста) лева, предвид предписанието на чл. 24, ал. 1, изр. 2-ро НЗПП и материалния интерес на спора, възлизащ на 787 578,60 лева. Искането в останалата си част, а именно за присъждане на разноски за първоинстанционното производство, е неоснователно, поради което следва да бъде отхвърлено.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение