Решение № 57 от 3.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13124/2016 г.

Решение № 57 от 3.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13124/2016 г., VII о., докладчик съдията Росица Драганова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД "Консорциум училищно хранене С.", ЕИК *********, чрез адв. Е. Б., срещу решение № 5591 от 10.08.2016 г. по адм. д. № 11607/2015 г. на Административен съд С. - град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против заповед № РД-09-293/29.09.2015 г. на кмета на Столична община район "С.", с която е утвърдено класирането на кандидатите, участвали в конкурс с предмет: Отдаване под наем на ученически стол /кухня майка/ и ученически бюфет, находящи се в сградата на 133 СОУ "А. С. П.", с адрес ул. "Ц. И. Ш." №..., кв. 454, парцел Х, местност "Центъра", АОС № 911/23.04.2012 г., с обща полезна площ 190.47 кв. м., по обособена позиция, за срок от 3 /три/ календарни години. В жалбата се заявяват касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Излагат се доводи за неправилността на изводите на първоинстанционния съд относно значимостта на нарушенията, допуснати от комисията по оценка на офертите при извършената от нея оценка по критерий разнообразни седмични менюта. Посочва се, че съдът неправилно тълкува качеството на консорциума като неперсонифицирано лице при оценката по критерий професионален опит и оценка на работата на действащ участник (професионален опит за договори, придружени с референции за добро изпълнение; професионален опит за квалификация на персонала; професионален опит за прилагане на съотносими стандарти за качество, добри практики и/или процедури в съответствие с принципите на системата за анализ на опасностите и критични контролни точки). Иска се отмяна на обжалваното решение и уважаване на жалбата срещу оспорената пред първоинстанционния съд заповед. О. К. на Столична община - район "С.", в представен писмен отговор оспорва жалбата. Ответникът "А. 2" ЕООД, в представен отговор на жалбата, чрез процесуалния си представител в съдебно заседание по делото и в представени писмени бележки, обосновава становище за нейната неоснователност. Претендира разноски по списък. Прокурорът дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и от лице с правен интерес. Разгледана по същество е основателна. За да отхвърли жалбата срещу процесната заповед съдът е обосновал изводи, че е издадена от компетентен административен орган, в предписаната от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Разгледал е подробно доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност по същество на проведеното оценяване от комисията за провеждане на конкурса, като е приел, че доколкото има допуснати нарушения, то те не са се отразили на крайното класиране, поради което е отхвърлил жалбата на ДЗЗД "Консорциум училищно хранене С.". Решението е неправилно. С оспорената заповед № РД-09-293/29.09.2015 г., кметът на Район "С."-СО, на основание чл. 41, ал. 2 НУРПТК и резултатите от протокол № 1/28.09.2015 г., отразяващ дейността на комисията, назначена с негова заповед № РД-09-253/14.09.2015 г., е утвърдил класирането на кандидатите, участвали в конкурса: 1. място "А.-2" ООД /152.12 т./; 2. място ЕТ "Л.-С. С." /149.77, т./; и 3. място ДЗЗД "Консорциум училищно хранене С." /104.65 т./. Касаторът счита, че първоинстанционният съд е направил неправилна преценка относно значимостта на нарушенията, допуснати от комисията по оценка на офертите при извършената от нея оценка по критерий разнообразни седмични менюта. Всъщност по отношение на поставеното ограничение от конкурсната комисия за максимален брой предлагани варианти на седмични менюта, изчислен за 38 учебни седмици в рамките на три години или общо 114 броя, първоинстанционният съд е споделил доводите на касатора, че така въведеното ограничение по същество допълва посочения критерий, а не представлява негово тълкуване. Приел е, че така констатираното нарушение не се е отразило върху крайното класиране на участниците, тъй като всички са получили максимален брой точки по този критерий, включително и ДЗЗД "Консорциум училищно хранене С.". Посочил е, че дори спечелилият участник да е бил получил 0, т. по този показател, то той отново би получил повече точки от касатора. Следователно решаващ се явява изводът дали първоинстанционният съд неправилно тълкува качеството на консорциума като неперсонифицирано лице при оценката по критерий професионален опит и оценка на работата на действащ участник (професионален опит за договори, придружени с референции за добро изпълнение; професионален опит за квалификация на персонала; професионален опит за прилагане на съотносими стандарти за качество, добри практики и/или процедури в съответствие с принципите на системата за анализ на опасностите и критични контролни точки). Спорният въпрос е дали комисията правилно е оценила офертата на ДЗЗД "Консорциум училищно хранене С." по отношение на критериите "професионален опит" и "оценка за работата на действащ участник". Офертата на касатора е оценена по тези критерии с 0 т., като е посочено, че участникът не е представил документи, доказващи изпълнението на критериите. Касаторът счита, че това оценяване е неправилно, тъй като от него са представени документи за съответствие с тези критерии, които касаят дейността на отделните участници в обединението, а не на обединението като самостоятелен участник в конкурса. Съгласно приложения по делото договор за консорциум, съдружници в обединението са ЕТ "Т.-Т. Б.", "С. Н." ЕООД и "МК Трейдинг" ЕООД. Не е било спорно по делото, а и това се доказва от приложените към административната преписка доказателства, че за доказване изпълнението на заложените в конкурсната документация критерии, касаторът е представил документи, които касаят дейността на отделните съдружници в обединението, а не дейността на самото обединение. Спорният въпрос по делото се свежда до това дали консорциумът, представяйки документи, свързани с дейността на отделните съдружници, е съобразил изискванията на конкурсната документация. От отговора на този въпрос зависи дали комисията правилно е оценила офертата му с 0, т. по посочените критерии, по съображения, че консорциумът като самостоятелен участник в конкурса не е представил доказателства за съответствие с процесните критерии. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че доколкото в приложимата НУРПТК и в утвърдената конкурсна документация няма предвидени специални изисквания по отношение на правно-организационната форма на участниците, то няма пречка в конкурса да участва и обединение /консорциум или гражданско дружество/ при същите условия, при които участват и останалите кандидати. Участник в конкурса е обединението, а не отделните съдружници. Противно на приетото от АССГ, това обаче не означава, че изискванията на конкурсната документация следва да са изпълнени по отношение на обединението, а не по отношение на някой от неговите членове. Съгласно чл. 357 от Закона за задълженията и договорите, с договора за дружество две или повече лица се съгласяват да обединят своята дейност за постигане на една обща стопанска цел. Тази обща стопанска цел може да бъде както в конкретния случай - съдружниците обединяват усилията си за осъществяване на дейност по: организиране на ученическо столово хранене, приготвяне на храна и закуски за училища и ученически столове, доставяне на готова храна, закуски, плодове, зеленчуци и напитки за училища, организиране и извършване на дейност в ученически бюфети и лафки. Подобна възможност не води до неравнопоставеност с останалите кандидати, които не са обединения, както е приел АССГ, тъй като няма пречка и другите участници да обединят усилията си с други търговци чрез сключване на договор за дружество, при условие, че преценят че не могат самостоятелно да отговорят на изискванията на конкурса. Неоснователно е и позоваването на пълномощника на "А. 2" ООД на текста на чл. 3 от Постановление № 88 на МС от 23.05.2000 г. за организацията на ученическото столово хранене, съгласно който ученическото столово хранене се организира чрез: 1.дейностите по бюджета; 2.специализирани общински предприятия; 3.търговци по смисъла на Търговския закон. Доколкото участниците в ДЗЗД "Консорциум училищно хранене С." са търговци по смисъла на ТЗ, то това условие е изпълнено. Доводите на съда, изведени чрез анализ на договора за консорциум, че тъй като същият не е създаден с цел участие в конкретната конкурсна процедура и е безсрочен и всеки съдружник има право да напусне консорциума, като отправи до другите съдружници предизвестие за прекратяване на членството си най-малко три месеца и изпълни задълженията, които е поел към консорциума до момента, не гарантират съответствието на участника с изискванията на конкурсната документация към всеки момент от изпълнението на договора по чл. 52, ал. 4 НУРПТК, не са относими към конкретния правен спор - наличие на съответствие с поставените критерии към момента на оценяването от конкурсната комисия. Изпадането в несъответствие на един по-късен етап от изпълнението на договора, като едно бъдещо несигурно събитие може да засегне всеки един от участниците в конкурсната процедура и е основание за прекратяването договора, а не за поставяне на оценка 0, т. по даден показател за оценяване. Тези доводи на съда в обжалваното решение представляват и допълнително мотивиране на решението на конкурсната комисия, която за да постави 0, т. по критериите "професионален опит" и "оценка за работата на действащ участник" е посочила единствено, че не са представени договори, сключени с консорциума, както и доказателства че изпълнява договори със сходен предмет на дейност. Както е посочено в обжалваното решение, съгласно Приложение № 1 към НУРПТК, както и в утвърдената конкурсна документация максималният брой точки, който участник може да получи по критерия "професионален опит" е 58 т., а по критерия "оценка за работата на действащ участник" - 24 т. Следователно, предвид разликата от 45.12, т. между класирания на първо място участник "А.-2" ООД и касатора, ако съответствието с тези критерии по отношение на ДЗЗД "Консорциум училищно хранене С." беше преценено съобразно представените от него доказателства за съответствие на участниците в обединението, би могло да се стигне до различен резултат в класирането от предложения от конкурсната комисия и утвърден с оспорената заповед № РД-09-293/29.09.2015 г. на кмета на Столична община район "С.". С оглед на изложеното съдебното решение като неправилно следва да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което се отмени заповед № РД-09-293/29.09.2015 г. на кмета на Столична община район "С.", като преписката бъде върната на административния орган за извършване на ново оценяване на кандидатите, участвали в конкурс с предмет: Отдаване под наем на ученически стол /кухня майка/ и ученически бюфет, находящи се в сградата на 133 СОУ "А. С. П.", с адрес ул. "Ц. И. Ш." №..., кв. 454, парцел Х, местност "Центъра", АОС № 911/23.04.2012 г., с обща полезна площ 190.47 кв. м., по обособена позиция, за срок от 3 /три/ календарни години. При този изход на спора касаторът има право да му бъдат присъдени направените по делото разноски, но при липсата на искане в тази насока, такива не се присъждат. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, седмо отделение