Решение № 11337 от 23.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6416/2019 г.

Решение № 11337 от 23.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6416/2019 г., IV о., докладчик съдията Диана Петкова Производството е по чл. 208 във вр. с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК във вр. с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба от Агенцията по заетостта, подадена чрез А. Котларска –пълномощник на Изпълнителния директор против Решение № 548/9.05.2019 г. постановено по пр. № КЗК-300/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно Решение №РД-08-399/25.02.2019 г. на Изпълнителния директор на Агенцията по заетостта за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка. В жалбата се излагат доводи че решението е неправилно и незаконосъобразно, като постановено при съществено нарушение на процесуалните правила и необосновано. Твърди се, че КЗК в нарушение на чл. 199, ал. 2, т. 6 Закона за обществените поръчки /ЗОП/ се е произнесъл по възражение което не е направено от жалбоподателя "Скайнет 1"ООД нито в жалбата, нито в хода на производството пред КЗК. Иска да се отмени обжалваното решение, след което да се постанови ново с което жалбата да се отхвърли изцяло и се присъдят направените разноски по производството пред двете инстанции. В с. з. процесуалният представител на жалбоподателя поддържа изцяло жалбата. Ответникът "Скайнет 1"ООД редовно призовани не изпращат представител и не вземат становище по жалбата. Участващия в производството на осн. чл. 217, ал. 2 АПК представител на Върховна административна прокуратура дава становище за неоснователност на жалбата. Излага съображения че КЗК правилно е приела, че въведеното от възложителя изискване в т. 1. 10 от техническата спецификация е ограничаващо конкуренцията. Настоящия състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите на страните в съответствие с чл. 218 и чл. 220 АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, срещу акт подлежащ на съдебен касационен контрол поради което е допустима. Разгледана по същество същата е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба от "Скайнет 1"ООД със седалище и адрес на управление гр. София срещу Решение № РД-08-399/25.02.2019 г. на Изпълнителния директор на Агенцията по заетостта за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на компютърна техника по проект BG05 М9 ОР001-1. 004-0001"Подобряване качеството и ефективността на публичните услуги за уязвимите групи на пазара на труда и работодателите" по приоритетна ос 1"Подобряване достъпа до заетост и качество на работните места" по ОП РЧР 2014-2020 г. В жалбата си дружеството-жалбоподател сочи, че с решението си възложителя е допуснал прилагането на дискриминационни, необективни и ограничителни критерии в противоречие с основните принципи на ЗОП за недопускане на дискриминация, за свободна и лоялна конкуренция при възлагането на обществените поръчки, тъй като са нарушени разпоредбите на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Жалбоподателя посочва конкретните нарушения отделно за настолни компютри и монитори и преносими компютри като същите се отнасят както следва: 1. до техническата спецификация, точка 4 "Технически параметри на компютърната техника"-подточка 4. 1-1599 бр. настолни компютри и монитори. Характеристиките с които е определена посочена конфигурация, а именно изискване за вградени портове-точно определен брой цифрови видео изходни портове-3 бр.: за процесор –минимум 4 ярда, минимум 4 нишки, базова честота минимум 3. 0 GHz, турбо честота минимум 3. 7 GHz, минимум 6 MB Cache, минимум 2 канала за памет, поддръжка на 64 GB памет DDR4-2666, литография-минимално 14 nm, TDP-максимум 65 W, 64 битова инструкция или еквивалент: за оперативна памет-минимум 4 GB DDR4-2666 MHz, да поддържа мин. разширение на паметта до общо 64 GB: за обем и форматен фактор на кутията-Tower, вертикално разположение на кутията, в своята съвкупност и съчетани с критерия за оценка-най-ниска цена водят до ограничаване на конкуренцията и търсене на конкретен модел, а именно: HP EliteDesk 705 G4 Microtower AMD Ryzen tm3 PRO 2200 G, произвеждан от един единствен производител. 2. Същото се отнася и до техническата спецификация, точка 4 "Технически параметри на компютърната техника", подточка 4. 2 където е посочена компютърната конфигурация на която трябва да отговарят 264 бр. преносими компютри. Характеристиките с което е определена компютърната конфигурация също сочат към определен модел преносим компютър, произвеждан от един единствен производител-HP ProBook 450 G5. С обжалваното пред настоящата инстанция решение, КЗК е отменила оспорваното пред нея решение на Изпълнителния директор на Агенцията по заетостта. За да достигне до този извод КЗК е анализирала всички събрани по преписката доказателства и подробно е изложила приетите за установени факти. Обсъдила е всички възражения на жалбоподателя, като е счела същите за неоснователни. Конкретно е приела че обжалваната обществена поръчка е със специфичен предмет, който е пряко свързан с дейността на възложителя, като в тази връзка съобразно своите нужди и за изпълнение на дейността си е определил условията на обществената поръчка и е публикувал подробни технически спецификации. Посочените технически изисквания от възложителя за настолни и преносими компютри са минимални т. е. участниците могат да надграждат обявените изисквания. Анализирайки представените както от жалбоподателя така и от възложителя компютърни разпечатки от технически характеристики на настолни и преносими компютри от трима различни производители и съпоставяйки със заложените технически параметри по обществената поръчка КЗК е достигнала до извод че в случая не е налице ограничаване на участие на лица в процедурата. Утвърдената техническа спецификация не е объркваща и дава достатъчно информация за изискванията на възложителя и не може да се приеме че същите насочват към определен модел настолен и преносим компютър, които се доставят от конкретен потенциален участник в обществената поръчка. Въз основа на изложеното КЗК е направила извода за неоснователност на изложените от жалбоподателя възражения. Изводите на КЗК в тази им част се споделят изцяло от настоящата инстанция. Възлагането на обществената поръчка следва да е съобразено с конкретните потребности на възложителя, свързани с осъществяването на неговата дейност т. е. той действа в условията на оперативна самостоятелност. Вярно че разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП му забранява да включва в решението, обявлението или документацията условия или изисквания които дават предимство или ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка, но нормата не забранява всяко ограничение, а само необоснованото. В настоящия случа такова необосновано ограничение не е налице. В утвърдената техническа спецификация възложителят подробно е описал всички технически условия по поръчката, включващи функционални възможности, които по никакъв начин не ограничават участието на лица в обществената поръчка, не са объркващи, дават достатъчно информация за изискванията на възложителя и не може да се приеме че същите насочват към настолни и преносими компютри, които се доставят от конкретен потенциален участник в обществената поръчка. Т. е възложителят изцяло е спазил разпоредбите на чл. 48-52 ЗОП в които са посочени изискванията които възложителят следва да спази при изготвянето на техническата документация. Що се отнася до определянето на работните характеристики или функционалните изисквания и тяхното прецезиране то това е от компетентността на възложителя и е проява на неговата оперативна самостоятелност. Независимо от гореизложеното обаче, атакуваното решение на възложителя е отменено, тъй като КЗК приема, че с въведеното от възложителя с т. 1. 10 в утвърдената от него документация/Техническата спецификация/ изискване настолните и преносимите компютри да бъда от един и същ производител е налице ограничаване на конкуренцията. Същото не е обосновано с конкретна и специфична нужда на възложителя и с него не е разширен максимално кръга на потенциалните участници в обществената поръчка. Изводите на КЗК са направени при съществено нарушение на процесуалните норми, изразяващо се в това че КЗК се е произнесла по обстоятелства извън посочените от жалбоподателя в жалбата. Настоящия състав счита че предмета в производството по оспорване на административни актове на възложителя пред КЗК е конкретно определен и ограничен от обстоятелствата заявени в жалбата и нови твърдения, оплаквания, възражения, аргументи, доводи направени след жалбата, които не са били направени своевременно с жалбата е недопустимо да се обсъждат, защото те се явяват преклудирани-заявени след срока по чл. 197 ЗОП. Това следва от разпоредбата на чл. 199, ал. 2 ЗОП където е посочено съдържанието на всяка жалба и по-конкретно от разпоредбата на т. 6 която урежда че в жалбата се посочват изчерпателно и конкретно всички възражения и основанията за тях, както и исканията на жалбоподателя. А съгласно чл. 207 ЗОП проучването на преписката от определени служители "обхваща обстоятелствата по жалбата". Следователно в производството пред КЗК, последната не извършва цялостен контрол за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Тя трябва да бъде сезирана по надлежния ред, в законовия срок. В противен случай решението й ще бъде постановено при съществени нарушения на процесуалните норми. С още по-голямо основание това важи и при произнасяне на КЗК без въобще да е сезирана с определено възражение. В случая в жалбата на "Скайнет 1"ООД няма направено оплакване за допуснато нарушение с въвеждане на изискването по т. 1. 10 от Техническата спецификация. Такова оплакване не е направено и в хода на развилото се пред КЗК производство. Жалбоподателя е посочил ясно и изчерпателно срещу кои критерии прави възражение, като заложения в т. 1. 10 не е навеждан по никакъв начин като аргумент в жалбата. При това положение без да е сезирана КЗК е разгледала въведено от възложителя с утвърдената от него документация за участие условие настолните и преносимите компютри да бъдат от един и същи производител. При това положение КЗК е лишила възложителя от правото на защита, което е недопустимо с оглед осигуряване на равенство на страните във всеки процес, включително и в административното производство. При липса на възражение срещу процесното условие, възложителят не е могъл да взема становище същото има или не ограничителен характер. По изложените съображения решението на КЗК следва да се отмени изцяло и с оглед изяснеността на спора от фактическа и правна страна следва да се постанови нов акт по съществото на спора пред КЗК, с който жалбата на "Скайтнет1"ООД срещу решение №РД-08-399/25.02.2019 г. на Изп. директор на Агенцията по заетостта се отхвърли. С оглед изхода на спора искането на процесуалният представител на касатора за присъждане на разноски за пред ВАС се явява основателно. Жалбоподателят "Скайтнет 1"ООД следва да бъде осъдено да заплати на Агенцията по заетостта разноски за юрисконсултско възнаграждение за пред ВАС определено по реда на чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ във вр. с чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК в размер на 200 лв., както и 1700 лв. съставляващи д. т. Искането за присъждане на разноски направени в производството пред КЗК е неоснователно, тъй като видно както от жалбата на "Скайнет 1" ООД до КЗК, така и от Протокола от проведеното на 9.05.2019 г. редовно заседание на комисията такова искане жалбоподателя не е направил пред комисията. Водим от горното и на осн. чл. 216 ЗОП във вр. с чл. 221, ал. 2 пр. второ във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховния административен съд, Четвърто отделение