Решение № 9169 от 17.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9388/2018 г.

Решение № 9169 от 17.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9388/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г.", гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19 срещу отменителната част на Решение № 20 от 12.06.2018 г. на Административен съд, гр. Русе, постановено по административно дело № 106/2018 г.

С Решение № 20 в обжалваната част съдът е отменил Решение № РД-02-36-23 от 12.01.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", в частта, с която на Община Севлиево е определена финансова корекция в размер на 25 % от разходите по Договор № ОП-ЗЗ от 2.06.2016 г. и Договор № ОП-34 от 02.06.2016 г. в размер на 3 378, 60 лв.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." счита решението в обжалваната част за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилен счита извода на съда за неосъществено нарушение на чл. 43, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.), тъй като дори и експертите да не са част от договорите, съгласно чл. 8, ал. 1 от Рамково споразумение № ОП-15 от 15.03.2016 г. и чл. 7, ал. 1 от договорите страните са се споразумели, че възложителят има право да получи уговорената услуга, а изпълнителят е длъжен да изпълни предмета на договора при предварително обявените условия. При невъзможност първоначално обявените експерти да вземат участие в дейностите е следвало изпълнителят да осигури други, които отговарят на минималните условия.

Съдът не отчита факта, че заменените експерти частично отговарят на условията за подбор, поради което са налице предпоставки изпълнителят да не получи или да получи продукт, който не отговаря на изискванията му.

Необосновани счита изводите на съда за противоречие между диспозитива и мотивите на акта, тъй като в акта изрично е посочена и нарушената разпоредба от правото на Европейския съюз – чл. 30 от Регламент № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2012 година относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012). А нарушението е резултат от неправомерното поведение на стопанския субект – възложител и има финансово изражение.

Моли съда да отмени решението в обжалваната част. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт К. Цветкова.

1. Ответникът по касационната жалба – Община Севлиево, счита същата за неоснователна.

Съдът правилно е приел, че измененият екип от специалисти на изпълнителя не е изменение на договора, тъй като в договорите липсва клауза, която да индивидуализира екипа. Излага подробно факти относно твърденията за съответствие на новите специалисти с изискванията на възложителя. Счита, че от действията му не са настъпили вреди за средствата на Съюза, тъй като изпълнителят е бил единствен участник в поръчката.

Излага доводи за незаконосъобразността на решението на органа в отменената част. Сочи липсата на мотиви за определения размер на финансовата корекция, неправилното посочване на нарушената разпоредба на правото на Съюза и на националното право.

Излага доводи за неосъществяването на нарушение по чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.);.

Моли съда да остави в сила решението в обжалваната част. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. М. Янков, Софийска адвокатска колегия, и адв. Н. Шопов, Адвокатска колегия, гр. Бургас.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Неправилен счита извода на съда, че замяната на едни експерти с други, които само частично отговарят на изискванията, не е изменение на договора.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови решението си в обжалваната част съдът приема от фактическа страна, че:

1. На 17.11.2015 г. кметът на Община Севлиево открива процедура за открита обществена поръчка за сключване на рамково споразумение с предмет "Изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани си изискванията на чл. 169, ал. 1 (т. 1 – 5) и ал. 2 ЗУТ и съставяне на технически паспорти на съществуващ строеж и обследване на енергийната ефективност на сгради на територията на гр. Севлиево."

В т. ІІІ. 2. 1.) Лично състояние на икономическите оператори възложителят изисква:

1. 3. Доказателства за упражняване на професионална дейност по чл. 49, ал. 1 ЗОП (отм.); относно дейност 2 (обследване на енергийната ефективност на сгради) – копие от удостоверение за вписване в регистъра на лицата, извършващи обследване за енергийна ефективност и сертифициране на сгради, воден от Агенцията за устойчиво енергийно развитие. В случай, че участникът е обединение, документите се представят само за участниците, чрез които обединението доказва съответствието си с критериите.

В т. ІІІ. 2. 3.) Технически възможности възложителят изисква участникът да разполага с екип от минимум шест експерти: архитект, строителен инженер, електроинженер, инженер ОВК (отопление, вентилация, климатизация), инженер ВиК, строителен инженер при точно посочени изисквания към всеки от експертите; експертите трябва да са от списъка, приложение към удостоверението за вписване в регистъра на Агенцията за устойчиво енергийно развитие; участникът може да ползва ресурсите на трети лица при посочени условия, а ако е обединение – доказването е от един или повече участници в него.

Доказването е чрез списък на екипа от правоспособни специалисти за изпълнение на поръчката – Образец № 11.

1. На 10.02.2016 г., със Заповед № 0148, кметът на Община Севлиево обявява класирането и определя потенциалните изпълнители на обществената поръчка. Между определените е и ДЗЗД "Консорциум енергийно обследване".

1. На 15.03.2016 г. Община Севлиево сключва с десет икономически субекта, между които и ДЗЗД "Консорциум енергийно обследване", Рамково споразумение № ОП-15, с предмет: предварително определяне на основните, общи условия на договорите за възлагане на обществени поръчки за извършване на дейностите по предмета на обществената поръчка.

В Рамковото споразумение страните са договорили:

чл. 8, ал. 1, т. 1 – възложителят има право да получи услугата, договорена с този договор, в срока и при условията на същия;

чл. 11 - потенциалният изпълнител се задължава, ако е определен за изпълнител по конкретен договор, да го сключи и изпълни възложените дейности, съобразно установените от възложителя параметри и собствената си оферта;

чл. 12, т. 1 – изпълнителят се задължава да изпълни услугата, предмет на договора, в срок и срещу договорената цена, в съответствие с изискванията на възложителя, посочени в техническите спецификации – неразделна част от договора.

1. На 15.04.2016 г. кметът на Община Севлиево, на основание чл. 93б, ал. 3 ЗОП (отм.); и Рамково споразумение № ОП-25, определя изпълнителите по отделните обекти, след отправяне на покана до страните по споразумението и класиране на офертите им. ДЗЗД "Консорциум енергийно обследване" е класиран на първо място за обекти с адрес гр. Севлиево, ул. "Стефан Пешев" № 46-46 и ул. "Никола Дабев" № 43-45 и за обекти с адрес гр. Севлиево, ул. "Иван Преснаков" № 4-6 и ул. "Ален мак" № 65. На 24.11.2016 г. между Община Севлиево и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г." е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." в размер на 100 % за проект "Прилагане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в град Севлиево".

1. На 2.06.2016 г. Община Севлиево сключва с ДЗЗД "Консорциум енергийно обследване" Договор № ОП-ЗЗ и Договор № ОП-34 като чл. 7, ал. 1, т. 1 от договорите са идентични по съдържание с чл. 8, ал. 1, т. 1 от Рамковото споразумение, а чл. 10, ал. 1, т. 1 от договорите са идентични по съдържание с чл. 12, т. 1 от Рамковото споразумение.

В офертата на ДЗЗД "Консорциум енергийно обследване" – Образец № 11, са посочени поименно експертите за изпълнение на поръчката.

1. На 6.06.2016 г. ДЗЗД "Консорциум енергийно обследване" уведомява Община Севлиево, че поради ангажименти на посочените експерти през следващите три месеца извън страната моли за промяна на експертите по Договор № ОП-ЗЗ като представя доказателства за пълна проектантска правоспособност и застраховка на професионалния риск на новите предложени експерти.

1. На 24.02.2017 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." уведомява Община Севлиево за открита процедура по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция за установени нередности, в т. ч. и по Договор № ОП- ЗЗ и Договор № ОП-34.

1. На 13.03.2017 г. Община Севлиево представя възражение по проекта на финансова корекция.

1. На 28.11.2017 г. Община Севлиево представя на ръководителя на Управляващия орган доказателства във връзка с проекта на финансова корекция.

1. На 12.01.2018 г., с Решение № РД-02-36-23, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г." определя на Община Севлиево на основание чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ за нарушение на чл. 30 от Регламент № 966/2012 във вр. с т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) финансова корекция в размер на 25 % от разходите по Договор № ОП-ЗЗ и Договор № ОП-34. В мотивите органът сочи, че не е налице пълно съответствие на заменените експерти с изискванията на възложителя като за експертът електроинженер представената застраховка е с дата на издаване 14.06.2017 г., за експертът строителен инженер не е представено удостоверение за пълна проектантска правоспособност, тъй като представеното е валидно за 2017 г. Сочи също, че ДЗЗД "Консорциум енергийно обследване" е декларирал съответствие с критериите за подбор чрез удостоверение от Агенцията за устойчиво енергийно развитие на съдружника "Ивалс – Дренски" ЕООД, а обследването е извършено и е приложено удостоверение на съдружника "Проджект Планинг енд Мениджмънт" ООД.

1. В хода на съдебното производство Община Севлиево представя сертификат № 001978 от 26.06.2017 г. и анекс № 1 към сертификат № 001978 от 26.06.2017 г. за експерта електроинженер с период 12 месеца, считано от 28.06.2017 г. до 28.06.2018 г. и пет години назад – до 28.06.2012 г.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020".

ІV. По съществото на спора:

Въз основа на така установените по делото факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в частта досежно тази финансова корекция е в нарушение на материалния закон.

Съдът приема, че клаузите в двата договора са ясно и изчерпателно формулирани като липсва клауза, която да индивидуализира екипа, чрез който ще се извършват дейностите. Сочи, че самият орган излага мотиви за липса на изменение на договора по смисъла на чл. 43 ЗОП (отм.);. Съдът приема, че не е налице несъответствие между декларираните и заменени експерти, тъй като на експерта електроинженер е представена валидна поименна застраховка за процесния период, а за експерта по част "Конструктивна" са представени удостоверение за пълна проектантска правоспособност и застраховка. Изпълнителят е избран не защото е посочил конкретни физически лица, а защото те са притежавали изискванията на възложителя, поради което замяната им с други лица, които отговарят на същите изисквания е без значение за законосъобразното реализиране на договорите.

Съдът приема наличие на противоречие в мотивите на органа – в диспозитива органът приема съществено изменение на елементите на договора, в правния анализ – нарушение на чл. 43 ЗОП (отм.); , а в правните изводи – нарушение на чл. 30 от Регламент № 966/2012 г., чл. 8, ал. 1, т. 1 от Рамковото споразумение и чл. 7, ал. 1, т. 1 от договорите, които са неотносими към факта за подмяна на специалистите.

Въз основа на горното съдът приема за недоказано нарушението на чл. 43, ал. 1 ЗОП (отм.); , поради което не е налице един от трите кумулативни елемента на финансовата корекция. Наред с това съдът приема, че органът не е извършил визирания в т. 22 от Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата анализ на случая.

С оглед на установеното съдът прави извод за незаконосъобразност на Решение № РД-02-36-23 в частта, с която на Община Севлиево е определена финансова корекция в размер на 25 % от разходите по Договор № ОП-ЗЗ и Договор ОП-34 за нарушение на чл. 43, ал. 1 ЗОП (отм.); и отменя акта в тази му част.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът твърди, че обжалваното решение е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Конкретни доводи в подкрепа на това твърдение не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, поради което и на основание чл. 218, ал. 2 във вр. с ал. 1 АПК съдът не следва да се произнася по него. Доводите на касатора за необоснованост и нарушение на материалния закон ще бъдат разгледани едновременно.

Безспорно е, че съгласно чл. 43, ал. 1 ЗОП (отм.); страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят. Изменение се допуска само при лимитативно посочените в алинея 2 предпоставки. Безспорно е също, че в процесните договори – Рамковото споразумение № ОП-25 и Договор № ОП-ЗЗ и Договор № ОП-34, няма изрична разпоредба, която да установява поименно експертите, чрез които изпълнителят ще извърши дейностите, предмет на обществената поръчка. Но и в двата договора с изпълнителя изрично е посочено, че се сключват "на основание на Рамковото споразумение № ОП-25, имайки предвид, че възложителят е приел офертата на изпълнителя и Решение № 0376 от 15.04.2016 г. на кмета на Община Севлиево за избор на изпълнител". Също така и в двата договора има разпоредба, която регламентира задължението на изпълнителя да изпълни договора "в съответствие с изискванията на Възложителя, посочени в техническата спецификация".

При така установените релевантна нормативна уредба и факти по делото спорът е налице ли е изменение на договора по смисъла на чл. 43, ал. 1 ЗОП (отм.); и ако да – то изменението съществено ли е?

Разпоредбата на чл. 43, ал. 1 ЗОП (отм.); е лаконична – изменение на договора не се допуска. Съгласно чл. 8, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) договорът е съглашение между две или повече лица, за да се създаде една правна връзка между тях. А съгласно чл. 20 ЗЗД при тълкуването на договорите трябва да се търси действителната обща воля на страните като отделните уговорки се тълкуват във връзка едни с други и всяка една се схваща в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед на неговата цел, обичаите в практиката и добросъвестността. Трайно е разбирането в съдебната практика, че договорът може да съдържа и подразбиращи се уговорки, които не са изрично изразени като тълкуването на договора не се основава само на писмения текст, но и на обстоятелствата, изявленията и поведението на страните при сключването му, "какви са и как се съчетават отделните правомощия на страните с оглед на постигането на целта на договора, какво поведение на страната какви правомощия поражда за нея и как може да се упражняват те" (само за илюстрация практика на Върховния касационен съд по чл. 290 от Гражданския процесуален кодекс – Решение № 347 от 11.10.2011 г. по гр. д. № 290/2010 г., ІV г. о.; Решение № 349 от 21.05.2012 г. по гр. д. № 453/2010 г., І г. о.).

Процесните два договора са сключени в резултат на проведена обществена поръчка. Това значи, че при установяване на действителното съдържание на договорите следва да бъдат отчетени и всички предхождащи сключването му, установени с влезли в сила административни актове, условия и изисквания. С влязъл в сила акт на кмета на общината са определени условията на обществената поръчка и едно от изискванията е доказване на минималното изискване на възложителя със списък на екипа от правоспособни специалисти – Образец № 11, чрез които ще бъде изпълнена поръчката. А с влязъл в сила акт на кмета на общината е определен изпълнителят за процесните обществени поръчки, който е избран на база на дадената от него оферта. С оглед на това не може да се приеме, че декларираният от избрания за изпълнител екип не е част от съдържанието на договора за обществена поръчка. Противното би значело да се обезсмислят изискванията на възложителя и да се нарушат принципите на Закона за обществените поръчки. Впрочем, именно защото договорите за обществените поръчки са резултат от сложен фактически състав, в който съществена роля за предмета и условията на поръчката имат влезли в сила административни актове на възложителя законодателят е въвел това сериозно ограничение в свободата на договаряне между възложител и изпълнител.

При отчитане на горното следва да се приеме, че Образец 11, т. е. списъкът с експертите, чрез които изпълнителят ще изпълни обществената поръчка, е част от договореното между страните. А съгласно нарочна декларация – Техническото предложение Образец 13, изпълнителят изрично е декларирал, че ще изпълни необходимите дейности по поръчката в съответствие с изискванията на възложителя и техническите спецификации. Точно това е и съдържанието на чл. 10, ал. 1, т. 1 от двата договора – изпълнителят се задължава да изпълни услугата в съответствие с изискванията на възложителя, а изискванията на възложителя са в обявените от него критерии за подбор и за възлагане, които изпълнителят чрез офертата си и поради избора му от възложителя е поел задължение да изпълни.

Но както сочи и първоинстанционният съд, процесната обществена поръчка няма за предмет изпълнението на дейност, за които възложителят е изискал изпълнение само и единствено от конкретни лица – договорът не е intuitu personae, а е поставено изискване за минимални квалификационни изисквания на експертите с оглед на предмета на поръчката. Това значи, че за да гарантира изискваното качество на изпълнение на обществената поръчка възложителят е поставил изисквания към експертите и тези изисквания следва да бъдат спазени в хода на изпълнение на договора, защото първо, изпълнителят е бил избран въз основа и на тях, второ, това е гаранция за изпълнение на поръчката съобразно изискванията на възложителя, и трето, противното би било нарушение на влезлия в сила акт на възложителя, въз основа на който е избран изпълнителят.

Безспорно е обаче, че няма как никога и при никакви обстоятелства да не се допуска изменение на физическите лица, които представляват експертния състав на изпълнителя. Между подаването на офертата и изпълнението на поръчката обикновено минава определен период от време, в който житейските обстоятелства се променят и обективно могат да доведат до невъзможност от изпълнение на поръчката с точно декларирания експертен екип. С оглед на това, по принцип, е възможно да бъде допусната замяна на експерти, но при тази замяна не следва да се нарушават критериите за подбор, защото това би значело заобикаляне на закона.

В случая, видно от доказателствата по делото, между подаването на офертата на изпълнителя – 23.12.2015 г., и сключването на двата договора – 02.06.2016 г., е минала близо половин година. Вярно е, че в обявлението за обществената поръчка, т. е. още на 17.11.2015 г. възложителят е посочил, че се стреми да избере изпълнители до 15.04.2016 г., което при обявения срок за изпълнение на поръчката не повече от 30 календарни дни от подписване на всеки конкретен договор – Техническо предложение, Образец 13, значи, че за изпълнителя е било в достатъчна степен на сигурност ясен периода на изпълнение на поръчката. Независимо от това, възможно е за изпълнителя в съответния период да възникне причина, поради която да се наложи да смени експерти от декларирания експертен екип. Впрочем, вероятно именно за да е достатъчно гъвкав с оглед на икономическите реалности, изпълнителят е дружеството по Закона за задълженията и договорите, т. е. е обединение на дейността на лица за постигане на една обща стопанска цел – чл. 357 ЗЗД, което му дава възможност да маневрира с финансов, технически и човешки ресурс.

Релевантното в случа е, при наличието на възникнала за изпълнителя необходимост от промяна на експертния екип, спазени ли са минималните изисквания на възложителя.

Видно от извършеното от органа съпоставяне на представените му от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) документи е, че вместо декларираните пет експерта, които изпълнителят е посочил в Образец № 11 (образецът не е приложен по делото, но очевидно страните не спорят по неговото съдържание), изпълнителят е изпълнил поръчката с други шест експерта, от които по отношение на двама органът е установил несъответствие на изискванията. Според органа за експерта електроинженер бенефициерът не е представил на органа получена към датата на замяната валидна поименна застраховка "Професионална отговорност в проектирането и строителството", а по отношение на експерта – строителен инженер не е представил валидно свидетелство за пълна проектантска правоспособност. Представеното удостоверение за упражняване на технически контрол по част конструктивна за строителния инженер важи за регистър 2017 г. и има срок на валидност до 28.06.2017 г.

Съгласно чл. 142, ал. 10 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) във вр. с чл. 13 от Наредба № 2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране (Наредба № 2, без данни за обнародване, достъпна на електронната страница на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране - http: //www. kiip. bg/documents/rf/122_Naredba2_komplekt. pdf), удостоверението за вписване в регистъра и предоставяне на личен печат за технически контрол е валидно за срок от пет години, считано от датата на протоколното решение на Управителния съвет на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. А съгласно чл. 10, ал. 3 от Наредба № 2 регистърът се актуализира и публикува текущо през годината на интернет страницата на Камарата и ежегодно в Държавен вестник. Тази актуализация и ежегодна публикация не се отразява на придобитата правоспособност, тъй като тя не е ежегодна, макар ежегодно да се издава удостоверителен документ.

При така съществуващата уредба представеният от изпълнителя заменен експерт по част "Конструктивна" към датата на представяне на искането за замяна – 6.06.2016 г., е притежавал удостоверение за упражняване на технически контрол по част "Конструктивна", тъй като е вписан в публичния регистър с протоколно решение на Управителния съвет на Камарата № 90 от 29.06.2012 г. Именно поради това и на удостоверението е посочено, че е валидно до 28.06.2017 г. Факт е обаче, че удостоверението е за регистър 2017 г., което обективно значи, че не би могло – то самото като документ, да бъде представено на 6.06.2016 г. Независимо от това, тъй като регистърът е публичен, достъпен на адрес: http: //www. kiip. bg/documents/register/3_TK_31.01.2019%20%D0%B3.. pdf, и бенефициерът, и органът са могли във всеки един момент да извършат проверка и да установят притежава ли или не представеният експерт изискуемата правоспособност. В хода на съдебното производство бенефициерът е представил и копие от удостоверението на експерта за регистър 2016 г.

Въпросът е, че в обявлението на бенефициера е поставено изискване не за удостоверение за упражняване на технически контрол, а за пълна проектантска правоспособност. Удостоверение за пълна проектантска правоспособност изпълнителят не е представил към 6.06.2016 г. Но съгласно чл. 6, т. 1 от Закона за камарата на архитектите и на инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране поддържа и актуализира регистри на лицата с пълна проектантска правоспособност, който се обнародва ежегодно в Държавен вестник. За 2016 г., в Държавен вестник, брой 14 от 19.02.2016 г., е обнародван Регистърът на проектантите с пълна проектантска правоспособност за текущата година на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Под № 618 фигурира заявеният от изпълнителя експерт с пълна проектантска правоспособност. Вярно е, че само в удостоверението за пълна проектантска правоспособност за текущата година са посочени частите по проекта, по които проектантът има право да проектира, но в обявлението бенефициерът не е поставил изисквания досежно частите по проекта, а е изискал само пълна проектантска правоспособност.

С оглед на горното, към датата на подаване на искането на замяна – 6.06.2016 г., представеният от изпълнителя експерт за замяна е имал пълна проектантска правоспособност.

Наред с това, следва да се посочи, че бенефициерът – възложител не е поставил като изискване за доказване на минималното ниво към експертите на изпълнителите представяне на документ, удостоверяващ правоспособността, а е изискал да бъде попълнен списък на експертите – Образец № 11, в който компетентното лице да декларира притежаваната от посочените експерти образование/квалификация, професия, опит.

С оглед на горното по отношение на експерта строителен инженер извършената замяна не е в несъответствие с изискванията на бенефициера – възложител – към датата на извършване на замяната предложеният експерт е имал изискуемата пълна проектантска правоспособност.

В хода на проверката от органа бенефициерът не е представил доказателства за представена от изпълнителя валидна поименна застраховка "Професионална отговорност в проектирането и строителството" за заменения експерт електроинженер. Това значи, че към датата на извършване на замяната той не е разполагал с доказателства за съответствие на този експерт с изискванията. Вярно е, че в хода на съдебното производство бенефициерът представя такава застраховка, но тя е сключена на 26.06.2017 г., т. е. една година след представяне на искането за замяна. Фактът, че тази застраховка е с ретроактивна дата – 28.06.2012 г., т. е. пет години преди сключване на застраховката, само доказва, че действително към датата на извършването на замяната експертът не е имал валидна застраховка за професионалната си отговорност и следователно не е отговарял на изискванията на възложителя, а и на изискванията на чл. 171, ал. 1 ЗУТ.

Видно от изложеното бенефициерът действително е допуснал изменение на договора като е приел да бъде изпълнен от лице, което не отговаря на едно от неговите изисквания – да има валидна застраховка за професионалната си отговорност към датата на изпълнение на поръчката.

Това допуснато изменение е съществено по смисъла на чл. 116, ал. 7, т. 1 ЗОП, тъй като въвежда условия, които ако бяха част от процедурата за възлагане на обществената поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници и биха позволили допускането и на други участници. Отделно от факта, че едно такова условие – допущането до участие на експерт, който няма действаща застраховка за професионалната си отговорност е пряко нарушение на чл. 171, ал. 1 ЗУТ. Значимостта на законовото изискване за застраховка за професионалната отговорност е видно от изричната разпоредба на чл. 171, ал. 1 ЗУТ, която задължава възложителите да изискват доказателства за наличието и валидността на застрахователен договор и особено от алинея 2, съгласно която ако възложителят констатира неизпълнение на задължението за сключване и поддържане на застраховка може да спре всички плащания, които дължи на съответното лице. Извън предмета на делото е въпросът защо бенефициерът изисква застраховка от физическите лица – експерти, а не от юридическото лице – изпълнител, за което също е налице задължението по чл. 171, ал. 1 ЗУТ.

Що се отнася до приетото от органа изменение на договора поради деклариране от изпълнителя на удостоверение, по смисъла на чл. 44, ал. 1 от Закона за енергийната ефективност (ЗЕЕ), издадено от Агенцията за устойчиво енергийно развитие за единия от съдружниците в гражданското дружество - изпълнител, а в извършеното обследване е посочено удостоверението на другия съдружник, което било издадено на 14.03.2016 г. и е със срок на валидност до 14.03.2021 г., т. е. след датата на подаване на офертата и след датата на избора – 10.02.2016 г., следва да се посочи, че релевантното в случая е, че към датата на изпълнение на договора изпълнилият съдружник в гражданското дружество – изпълнител притежава удостоверение за вписване в регистъра по чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ и извършилите обследването лица са лица именно от списъка, приложение към удостоверението. Поради изложеното с това действие бенефициерът не е допуснал изменение на договора за обществена поръчка.

Видно от гореизложеното бенефициерът действително е допуснал изменение на договора за обществена поръчка като е позволил поръчката да се изпълни от лице, което към датата на изпълнението не отговаря на изискванията му - няма валидна застраховка за професионалната си отговорност. Наред с това доказателствата за промяната са представени само за единия договор – Договор № ОП-ЗЗ. По Договор № ОП-34 изпълнителят не е отправил молба за изменение и не е представил доказателства, а бенефициерът е допуснал изменението без да изрази становище.

Вярно е обаче, както приема първоинстанционният съд, че мотивите на органа са противоречиви. Вероятно органът е имал предвид, че буквално няма изменение на договора, поради което е приел, след като подробно е изложил мотиви за нарушение на чл. 43, че чл. 43, ал. 1 ЗОП (отм.); не е нарушен. Приел е, че описаната фактическа обстановка представлява нарушение на член 30 от Регламент № 966/2012. Но разпоредбата на член 30 от Регламент № 966/2012 е разпоредба, която регламентира принципа на добро финансово управление. Съгласно член 30, параграф 1 бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление, и по-специално в съответствие с принципите на икономичност, ефикасност и ефективност. Съгласно параграф 2, алинея 1 принципът на икономичност изисква ресурсите да се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и при най-добра цена. Принципът на ефикасност - алинея 2, се отнася до най-доброто съотношение между използваните ресурси и постигнатите резултати. А принципът на ефективността – алинея 3, се отнася до съществуването на набелязаните конкретни цели и постигането на планираните резултати.

Очевидно е, че разпоредбата на член 30 от Регламент № 966/2012 трудно може да изпълни изискването за конкретно нарушена правна норма от правото на Съюза и свързаното с него национално право в контекста на установените факти по делото. Ако трябва да се посочи нарушена разпоредба от Регламент № 966/2012 то това би могла да бъде разпоредбата на чл. 102, тъй като именно тя задължава бенефициерите да провеждат обществени поръчки в съответствие с принципите на прозрачност, равно третиране и недопускане на дискриминация, при осигуряване на конкуренция на възможно най-широка основа.

И нещо, което е още по-важно. Органът, за да определи финансовата корекция, се е позовал на чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ. Разпоредбата на точка 10 е в сила от 24.10.2017 г. и фактически представлява предишната точка 9. Но с изменението на закона – Държавен вестник, бр. 85 от 24.10.2017 г., т. е. близо три месеца преди издаването на оспореното решение, законодателят въведе една нова точка 9, която изрично предвиди като основание за определяне на финансова корекция нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от закона. Глава четвърта от закона регламентира изрично приложимостта на Закона за обществените поръчки по отношение на бенефициерите, които са възложители по смисъла на закона, и приложимостта на регламентираните в главата правила по отношение на бенефициерите, които нямат това качество. Наред с това алинея 2 на чл. 70 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че нередностите, за които се извършват финансови корекции по алинея 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Този нормативен акт е Наредбата.

Следователно, тогава, когато ръководителят на управляващия орган установи нарушение на правилата за определяне на изпълнител от бенефициер той трябва да се позове на точка 9 като посочи и конкретно нарушените правила. В случая, органът е приел в мотивите си нарушение на правилата на Закона за обществените поръчки, определил е като нарушена разпоредба член 30 от Регламент № 966/2012, и се е позовал на т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Но предвидените в Приложение № 1 на Наредбата размери на финансови корекции са относими само и единствено за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Те не са основание за определяне на финансова корекция за нередност по точка 10 на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Точка 10 е правно основание, което е приложимо само тогава, когато нито една от предходните хипотези не е приложима – законодателят изрично сочи "за друга нередност", т. е. такава, която не се обхваща от нито една от останалите девет.

С оглед на горното органът не е определил правилно правното основание за определяне на финансова корекция. Точка 10 не е правно основание, което отговаря на фактическите основания, сочени от органа за определяне на финансова корекция и член 30 от Регламент № 966/2012 не е нарушената правна норма, която съответства на фактическите основания. Точка 22 от Приложение № 1 не е правна норма за определяне на размер на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ. Липсата на годно правно основание винаги прави един индивидуален административен акт незаконосъобразен.

Поради това крайният извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на Решение № РД-02-36-23 в частта, с която на Община Севлиево е определена финансова корекция в размер на 25 % от разходите по Договор № ОП-ЗЗ и Договор № ОП-34 е правилен, макар и по различни мотиви.

Съдът следва да остави в сила решението в обжалваната част.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, да заплати на ответника направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 1 032, 00 лв. за адвокатско възнаграждение – фактура № 1439 от 25.01.2019 г. и банково извлечение от 29.01.2019 г.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд