Решение № 15914 от 29.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12875/2013 г.

Решение № 15914 от 29.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12875/2013 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от министъра на отбраната, подадена чрез пълномощник старши експерт - юрист, против решение № 957 от 30.07.2013 г. по преписка № КЗК - 703/715/773/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 69/28.05.2013 г. на зам. -министъра на отбраната на Р. България за класиране на участниците и избор на изпълнител в ограничена по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт, поддръжка на ISDN/IP автоматични телефонни централи (АТЦ) на Министерство на отбраната БА", в частта по първа и трета обособени позиции, както и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап: ново разглеждане на ценовите предложения на участниците по Обособена позиция № 1 и Обособена позиция № 3, при стриктно спазване на дадените указания в решението. Обжалвано е решението и в частта, в която е възложено на министъра на отбраната да заплати на отделните жалбоподатели разноски по производството. Излага доводи, че решението е незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалните разпоредби. Смята, че КЗК незаконосъобразно е приела, че ценовите предложения на участниците "ТБС" ЕООД и "Хайкомтех" ЕООД по Обособена позиция № 1 и Обособена позиция № 3, не отговарят на изискванията по документацията и е следвало да бъдат отстранени от участие, поради това, че са предложели нулеви стойности по отделни показатели. Смята, че предложените нулеви цени за отделните дейности формира ценово предложение и не препятства прилагане на формулата за оценяване по утвърдената методика. Излагат се и доводи неотносими към касационното обжалване по чл. 209 от АПК. Моли, да се отмени обжалваното решение и се потвърди решението на възложителя за класиране на участниците. Подадена е касационна жалба и от "Хайкомтех" ЕООД, гр. София, подадена чрез управителя Светослав Цанев Цанев, против решение № 957 от 30.07.2013 г. по преписка № КЗК - 703/715/773/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 69/28.05.2013 г. на зам. -министъра на отбраната на Р. България за класиране на участниците и избор на изпълнител в ограничена по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по - горе предмет. Излага доводи, че решението е незаконосъобразно и необосновано, поради неправилно тълкуване и прилагане на чл. 54, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 от ЗОП. Излага доводи, че ценовите предложения по отделни показатели от 0,00 лв. не обуславя нарушение на изискванията на възложителя и не нарушава ЗОП, след като е поискана и приета писмена обосновка в съответствие с чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Излага, че неправилно КЗК връща преписката на възложителя за ново разглеждане на ценовите предложения, като по този начин дава предимство на останалите участници. Моли, да се отмени обжалваното решение и бъдат присъдени направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Ита Инженеринг" ООД, гр. София, чрез управителя Пламен Стаменов, с писмени бележки оспорва жалбите като неоснователни и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде потвърдено. Ответникът - "Ентърпрайз Комюникейшънс Груп" ООД, гр. София, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбите. Ответникът - "Теко" АД, гр. София, чрез представляващия Юри Братанов с писмена защита и чрез пълномощник адв. Петров в съдебно заседание, оспорва жалбите като неоснователни и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде потвърдено и присъждане на разноски по делото. Заинтересованата страна - "ТБС" ЕООД, гр. София с писмено становище поддържа жалбите и излага доводи за неправилност на обжалваното решение. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбите са неоснователни. Излага, че КЗК правилно е приела, че представените ценови предложения от "ТБС" ЕООД по Обособена позиция № 1 и от "Хайкомтех" ЕООД по Обособена позиция № 3, не отговарят на изискванията от документацията за участие в процедурата, а именно по ценовите показатели от методиката за оценка на офертите, участниците да представят предложения, съдържащи конкретни цени за изпълнение на визираните дейности, които формират предмета на обществената поръчка. Смята, че нулевите стойности, които двете цитирани дружества са приложили, не могат да бъдат приети за ценови предложения, тъй като съобразно разпоредбата на чл. 24 ЗБНБ, паричната единица на Република България е левът, размерен на 100 стотинки. Излага, че посочване на нулеви цени в някои от обособените позиции, е равнозначно на непредставяне на цена, липса на възмездно предложение, а оттам и липса на оферта от страна на "Хайкомтех" ЕООД. Излага, че ценовите предложения на "ТБС" ЕООД по Обособена позиция № 1 и на "Хайкомтех" ЕООД по Обособена позиция № 3, не отговарят на изискванията от документацията, като това обстоятелство е основание за отстраняване на двамата участници и представлява нарушение на равнопоставеността и лоялната конкуренция по чл. 2 от ЗОП, и води до безвъзмездност на договора за обществена поръчка в частта, по която са оферирани нулеви стойности за дейности, които изрично са посочени в същия като възмездни. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбите в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбите са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбите са неоснователни. С решение № 957 от 30.07.2013 г. по преписка № КЗК - 703/715/773/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено като незаконосъобразно Решение № 69/28.05.2013 г. на зам. -министъра на отбраната на Р. България за класиране на участниците и избор на изпълнител в ограничена по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт, поддръжка на ISDN/IP автоматични телефонни централи (АТЦ) на Министерство на отбраната БА", в частта по първа и трета обособени позиции, както и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап: ново разглеждане на ценовите предложения на участниците по Обособена позиция № 1 и Обособена позиция № 3, при стриктно спазване на дадените указания в решението. С решението е възложено на министъра на отбраната да заплати разноски на "Ита Инженеринг" ООД, "Ентърпрайз Комюникейшънс Груп" ООД и "Теко" АД в размер на 1700 лв. на всяко от дружествата. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че е допуснато нарушение на чл. 54 и чл. 71 от ЗОП, предвид на това, че класираните на първо място участници "ТБС" ЕООД по Обособена позиция № 1 и с "Хайкомтех" ЕООД по Обособена позиция № 3, са представили ценови предложения, които не съответстват на изискванията на възложителя, поради което е следвало да бъдат отстранени от участие в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В тази връзка КЗК е отменила решението на възложителя по посочените позиции и е върнала преписката на етап: ново разглеждане на ценовите предложения на участниците по Обособена позиция № 1 и Обособена позиция № 3. Решението е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на съдопроизводствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е от КЗК, че с Решение № 126 от 11.10.2012 г. на заместник-министър на отбраната е открита (ограничена по вид) процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт, поддръжка на ISDN/IP автоматични телефонни централи (АТЦ) на Министерство на отбраната БА". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Определен е критерий за оценка на офертите "най - ниска цена" за услуги и доставки. Във фактическата част на обжалваното решение подробно и обективно са представени въведените от възложителя изисквания, съдържанието на офертите на участниците, действията на комисията за провеждане на процедурата по разглеждане, оценяване и класиране на офертите по процесните обособени позиции, които се възприемат от настоящата инстанция за правилно установени, поради което не следва да се повтарят. С Решение № 69/28.05.2013 г., на основание чл. 83, ал. 4, във вр. с чл. 73 от ЗОП и отразените резултати от работата на комисията в Протокол от 18.05.2013 г., възложителят е обявил класирането на участниците по трите обособени позиции и определил за изпълнители, участниците класирани на първо място по съответната позиция: по Обособена позиция № 1: участникът "ТБС" ЕООД; 2.) за изпълнител на Обособена позиция № 2: участникът "Алком-тех" ЕООД; и 3.) за изпълнител на Обособена позиция № 3: участникът "Хайкомтех" ЕООД. Решението е оспорено от участниците "Ита Инженеринг" ООД, "Ентърпрайз Комюникейшънс Груп" ООД и "Теко" АД, в производството по което е постановено обжалваното решение на КЗК. Неоснователни са възраженията на жалбоподателите за неправилност на решението на КЗК в частта, в която е отменено решението на възложителя по обособени позиции № 1 и № 3. Не се спори, че класираните на първо място участници "ТБС" ЕООД по Обособена позиция № 1 и с "Хайкомтех" ЕООД по Обособена позиция № 3, са представили ценови предложения по одобрен от възложителя образец, в които по отделните показателите (критерии) от методиката за оценка на офертите, са посочили нулеви стойности. Обективно КЗК е установила, че с утвърдената от възложителя методика за оценка са определени 6 критерии (показатели) за оценка на офертите, описани в т. 3.2 от фактическата обстановка на решението, както и е определен начина за изчисляване на индивидуален индекс за всеки участник по формулата: "Kи=K1+K2+K3+K4+K5+K6, където К1,2,3,4,5,6 = Сумата от ранговете на предложените цени за отделните критерии от т. 1 на Раздел I и се извършва класиране на участниците по полученото от сумирането число - Ки, като участникът с най-малко Ки се класира на първо място. Също така е одобрен образец на Ценово предложение, в което следва да се предложат от участниците Цени на услугите съобразно посочените от възложителя състав, описание и стандарт (както е посочено в т. 3.1.2.3) на ТС и документацията), както следва: Количество (бр.); Единична цена, в лева без ДДС; Единична цена в лева, с ДДС; Обща цена в лева, без ДДС; и Обща цена в лева, с ДДС. Не се спори от жалбоподателите, че участникът "ТБС" ЕООД по Обособена позиция № 1, по отделните ценообразуващи показатели: 1.) Цена на аварийна техническа поддръжка включваща; 2.) Цени за ремонт на оборудване, софтуер и лицензи по списъците от Приложение № 1 на техническата спецификация за съответния Лот; 3) Цени за извършване на дейностите по Приложение № 2 от техническата спецификация за съответния Лот; 4.) Цени на оборудване и др. съгласно Приложение № 1 от техническата спецификация за съответния Лот; и 5.) Цени за услуги; е предложил цени - 0,00 лв. (нула). Също така участникът "Хайкомтех" ЕООД по Обособена позиция № 3, по показатели: 1.) Цена на аварийна техническа поддръжка включваща; 2.) Цени за ремонт на оборудване, софтуер и лицензи по списъците от Приложение № 1 на техническата спецификация за съответния Лот; 3.) Цени за извършване на дейностите по Приложение № 2 от техническата спецификация за съответния Лот; и 4.) Цени за услуги; е предложил цени - 0,00 лв. (нула). При тези установявания правилно КЗК е приела, че отделните ценовите предложения на "ТБС" ЕООД и "Хайкомтех" ЕООД не отговарят на изискванията от документацията за участие в процедурата, а именно на ценовите показатели от методиката за оценка на офертите, участниците да представят предложения съдържащи конкретни цени за изпълнение на посочените дейности, които формират предмета на обществената поръчка. Правилен е изводът на КЗК, че предлагането на цена - 0,00 лв. не представлява цена, каквато възложителят е изискал от участниците да предложат, за всяка една от дейностите от предмета на обществената поръчка, за които изрично възложителят е определил в методиката, че за тези 6 показатели следва да се предложи цена, респ. да се определи съответен по степен ранг. Независимо от обстоятелството, че възложителят не е изрично посочил, че предложената цена за всеки ценообразуващ показател, следва да е различна от нула, с оглед определените 6 показатели за оценяване, участниците е следвало да предложат цена, която не може да бъде 0,00 лв. Неоснователен в тази връзка е доводът на жалбоподателите, че в случая не е налице липса на ценово предложение, а ценовото предложение е 0,00 лв. По своя характер ценовото предложение следва да е стойностно измеримо в посочената от възложителя парична единица в образеца на ценовото предложение в случая - "Единична цена, в лева без ДДС; Единична цена в лева, с ДДС; Обща цена в лева, без ДДС; и Обща цена в лева, с ДДС", чието минимално измерение е 0,01 лв. по арг. на чл. 24 от ЗБНБ. Предлагането в случая на цена - 0,00 лв. е равнозначно на липса на цена измерима и съпоставима по стойност за целите на оценяването по утвърдената от възложителя методика. Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като в случая ценовото предложение по одобрен образец, следва да съдържа цени по 6 показателя (критерий) за оценяване, а не нулеви стойности. В тази връзка комисията за провеждане на процедурата в нарушение на чл. 71, ал. 1 от ЗОП е разгледала ценовите оферти на участниците и ги е оценила при нарушение на предварително обявените от възложителя условия и при наличие на основание за отстраняването им по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема изводите на КЗК за правилни и по отношение последиците при сключване и изпълнение на договора, в който следва да са посочени цени за отделните дейности, предвид на това, че предложените за отделни дейности цени - 0,00 лв., препятстват отразяването в договора за изпълнение на поръчката и води до кроссубсидиране на отделните дейности в нарушение на принципите на чл. 2 от ЗОП и са предпоставка да предоставяне на необосновано предимство на класираните на първо място участници по двете позиции пред останалите участници. Неточното изпълнение на изискванията на възложителя относно отделните ценови предложения по отделните показатели, обуславя отстраняване на участниците в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. На следващо място е неоснователно възражението на втория жалбоподател относно връщане на преписката на възложителя от етап ново разглеждане на ценовите предложения на участниците по Обособена позиция № 1 и Обособена позиция № 3. В съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП правилно КЗК е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етапа на последното законосъобразно действие, а именно - ново разглеждане на ценовите предложения на участниците, като по отношение на класираните на първо място участници следва да се съобрази установеното нарушение на изискванията на възложителя в ценовите им предложения и наличие на предпоставки за отстраняване в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателите нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане за заплащане на разноски от пълномощника на ответника "Теко" АД, на основание чл. 143, ал. 3, във вр. с ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, следва да бъде осъдено Министерство на отбраната да заплати на дружеството разноски по делото в размер на 1500,00 лева, представляващи адвокатско възнаграждение, по договор за правна защита и съдействие № 0164916 от 12.11.2013 г., като съдът съобрази липсата на възражения за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,