Решение № 3926 от 13.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5300/2019 г.

Решение № 3926 от 13.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5300/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Свиленград, седалище и адрес гр. Свиленград, пл. "България" № 32 срещу Решение № 568 от 13.03.2019 г. на Административен съд, гр. Пловдив, постановено по административно дело № 328/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-1646 от 21.12.2018 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г.", с което е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с "Джи Пи Груп" АД за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Свиленград, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилен счита извода на съда за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) чрез поставените изисквания за специалистите "контрол по качеството" и "безопасни и здравословни условия на труд". Съдът не е отчел, че поставянето на изисквания е в оперативната самостоятелност на възложителя и в случая изискванията са в съответствие с предмета, обема и сложността на обществената поръчка, поради което не е налице необоснованост на поставеното изискване.

Несъответни счита позоваванията от съда на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" и "в" и т. 5 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) и на чл. 163а, ал. 1 и 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), тъй като те нямат отношение към професионалната компетентност по смисъла на § 1, т. 41 ЗОП.

Неправилно счита тълкуването от съда на чл. 24, ал. 1 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) и чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионални рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3). Приложима в случая счита разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за безопасни и здравословни условия на труд при извършване на строителни дейности (Наредба № 2). Счита, че съдът не е отчел факта на съответствие на поставеното изискване с предмета и характеристиките на поръчката. Излага доводи за дадената възможност за участие в процедурата и на чуждестранни лица.

Съдът не е обсъдил довода му, че процесната финансова корекция следва да се квалифицира по т. 10, а не по т. 9 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Не е отчел и липсата на причинна връзка между твърдяните нарушения и твърдяната вреда на бюджета на Съюза.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение № РД-02-36-1646. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт М. Дервенков.

2. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.", счита същата за неоснователна.

Излага подробно фактите по делото и счита за правилен извода на първоинстанционния съд за допуснато от касатора нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП с оглед на ограничителния характер на изискванията към специалистите "контрол по качеството" и "безопасни и здравословни условия на труд". Излага подробно становището си по установените нарушения, както и възражения по доводите на касатора относно всеки от специалистите. Позовава се на съдебна практика. Лишени от правна и житейска логика счита доводите за предоставена възможност за участие на чуждестранни участници.

По отношение на довода за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради необсъждане на довода за приложимост на т. 10, а не на т. 9 на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ сочи, че такъв довод не е релевиран в жалбата до съда, както и че по същество не е верен. Позовава се на съдебна практика. Неоснователен счита и довода за липса на установена вреда от твърдяните в акта нарушения.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. М. Плочева, Софийска адвокатска колегия.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението е правилно, постановено в съответствие с материалния закон, обосновано и при спазване на съдопроизводствените правила.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд установява от фактическа страна, че:

1. На 15.09.2016 г. между Община Свиленград и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №РД-02-37-93 за проект "Енергийна ефективност на сграда от културната инфраструктура – Библиотека, гр. Свиленград" на стойност 601 990, 82 лв., финансирани от Европейския фонд за регионално развитие и националния бюджет.

2. На 19.12.2016 г., с Решение № 3617, кметът на Община Свиленград открива обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство, авторски надзор) на обект "Библиотека, гр. Свиленград".

В обявлението за обществената поръчка - т. ІІІ. 1. 3) "Технически и професионални възможности", критерии за подбор, и в документацията, стр. 19, т. 3.3.2. 2. 2. и т. 3.3.2. 2. 3., възложителят изисква участникът трябва да разполага с екип, притежаващ необходимата професионална квалификация и опит, съответстващ на спецификата на поръчката, в т. ч.:

а) "специалист контрол по качеството – строителен инженер или строителен техник с минимум три години професионален опит, да притежава удостоверение/сертификат за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентно";

б) "специалист по здравословни и безопасни условия на труд – строителен инженер или строителен техник с минимум три години професионален опит, който да притежава валидно удостоверение (сертификат) по безопасност и здраве и координатор по ЗЗБУТ – съгласно изисквания на ЗЗБУТ и Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за безопасни и здравословни условия на труд при извършване на строителни дейности или еквивалентно".

3. На 23.06.2017 г. Община Свиленград сключва с "Джи Пи Груп" АД договор за обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство, авторски надзор) на обект "Библиотека, гр. Свиленград" на стойност 611 150, 00 без данък добавена стойност.

4. На 21.11.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." уведомява Община Свиленград за установени нередности при провеждането на обществената поръчка за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП – незаконосъобразни критерии за подбор за специалистите "контрол по качеството" и "здравословни и безопасни условия на труд" и предложението за определяне на финансова корекция.

5. На 05.12.2018 г. Община Свиленград представя на ръководителя на Управляващия орган възражение.

6. На 21.12.2018 г., с Решение № РД-02-36-1646, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." определя на Община Свиленград финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с "Джи Пи Груп" АД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП – неправомерни критерии за подбор за специалист "контрол по качеството" и "здравословни и безопасни условия на труд".

7. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" на заместник-министър.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалния закон.

Първоинстанционният съд приема, че органът правилно е квалифицирал допуснатите от възложителя нарушения на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП като такива по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По отношение на изискването "специалист по качеството" се позовава на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б", т. 5 и 6 ЗКС, на чл. 19 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя (Правилника) и на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ и формира извод за липса на законово ограничение относно професионалната квалификация на лицето, което ще осъществява функциите "контрол по качеството". С оглед на това приема поставеният от възложителя критерии за подбор за обективно ограничаващ възможността участниците, които имат наети специалисти с друга професионална квалификация, да участват в обществената поръчка.

По отношение на специалиста по "здравословни и безопасни условия на труд" съдът, позовавайки се на чл. 24 ЗЗБУТ, на чл. 3 от Наредба № 3 и на чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2 приема, че нормативно установените изисквания по отношение на квалификацията и техническата компетентност са посочени общо като не съществува изискване за придобита определена специалност. С оглед на това приема за правилен извода на органа за ограничителен характер на критерия за подбор.

Въз основа на горното съдът прави извод за осъществени от общината нарушения на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, които биха могли да имат отрицателно въздействие върху бюджета на Съюза. За тази нередност органът е определил финансова корекция в размер по минимума на предвиденото.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока.

1. По твърдението за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Единственият довод на касатора в подкрепа този твърдян порок е за необсъждане от съда да доводите му за неправилна правна квалификация на нередностите – квалифицирани са по т. 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а е следвало да бъде по т. 10. Както сочи и ответникът такъв довод в жалбата си до първоинстанционният съд касаторът не излага. Такъв довод е изложен едва в писмената защита, но тя е представената по делото след приключване на устните състезания, поради което и с оглед на чл. 149, ал. 3 във вр. с ал. 2 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. с чл. 144 АПК те не са били предявени своевременно – до приключване на устните състезания, тъй като с писмената защита не могат да се релевират не сочени в хода на устните състезания доводи за незаконосъобразност на оспорения акт.

С оглед на това доводът на касатора за необсъждане на поддържан от него в първоинстанционното съдебно производство довод е несъответен на доказателствата по делото. Други доводи в подкрепа на порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила касаторът не сочи, а само касаторът е този, които може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него.

2. По твърдението за необоснованост и противоречие на първоинстанционното съдебно решение с материалния закон:

Доводите на касатора за тези два порока са свързани с преценката на съда за осъществена нередност и за квалифицирането й по т. 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

2. 1.) По доводите за осъществяването на фактическия състав на нередността:

Първоинстанционният съд правилно е определил фактическият състав на нередността с оглед на разпоредбата на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013). Спорът по делото е осъществено ли е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и ако да налице ли е възможност това нарушение да причини вреда на бюджета на Съюза.

а) По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП за изискването по отношение на експерта "контрол на качеството":

Видно от доказателствата по делото касаторът е поставил като изискване към участниците – критерий за подбор, да разполагат с експерт "контрол по качеството" "строителен инженер" или "строителен техник" с минимум три години професионален опит, който да притежава удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен документ. Спорът по делото е само досежно изискването за квалификацията.

Вярно е, както сочи касаторът, че възложителят има оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към професионалните способности на персонала, с който потенциалният изпълнител ще изпълнява поръчката и в частност съответната конкретна дейност от нея. Но тази негова самостоятелност не е безгранична. Тя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съгласно разпоредбата възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета – с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Горното изисква преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката.

Както приемат първоинстанционният съд и органът чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС изисква, за да бъде едно лице вписано в Централния професионален регистър на строителя, т. е. за да бъде годно да изпълни процесната поръчка, да разполага с необходимия нает по трудов договор персонал за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност (за краткост – контрол по качеството). Но тази разпоредба не поставя конкретно изискване към и не ограничава, с оглед на образователно-квалификационната степен и на професионалната квалификация, лицето, което ще извършва контрол на качеството. Това, което нормативният акт изисква, е лицето да е преминало изискуемото обучение и по този начин да е придобило необходимите знания, удостоверени чрез нарочен сертификат (удостоверение), издаван от лицензирана от Националната агенция за професионално образование и обучение – национален орган за лицензиране на дейности в системата на професионалното образование и обучение с оглед на чл. 41, ал. 2 ЗППО, организация.

Единственото нормативно изискване към лицето, което заема длъжността "контрол на качеството" е регламентирано в Националната класификация на професиите и длъжностите, приета със Заповед № РД-01-931 от 27.12.2011 г. на министъра на труда и социалната политика на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията и чл. 66, ал. 4 от Кодекса на труда, и то е за втора степен на професионална квалификация и/или завършен Х клас, по смисъла на класификацията, като това е минимума, за заемане на длъжността "контрольор, качество на продукти". Въпрос на преценка на всеки строител е лице с какво точно образователно и квалификационно ниво по смисъла на Националната квалификация на професиите и длъжностите, съответно каква точно образователно-квалификационна степен, професионално направление и специалност по смисъла на Закона за висшето образование или от каква област на образованието и каква професия и специалност според Списъка на професиите за професионално образование и обучение по чл. 6, ал. 1 ЗПОО, съставен на основание на Класификацията на областите на образование и обучение, ще избере с оглед на предмета на своята дейност. (Извън предмета на делото е несинхоронизацията между националните класификационни документи досежно областите на образование, макар този факт да има своето отражение върху способността на възложителите да определят правилно изискванията си.)

Следователно, съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за упражняване на дейността контрол върху качеството на изпълнение на строителството не обвързва възможността за придобиване на това обучение и/или конкретни умения с определено образование или професионална квалификация.

Но този факт, както сочи и касаторът, сам по себе си не е основание да се приеме автоматично, че поставеното от касатора изискване за професионална квалификация единствено за "строителен инженер" е ограничително. Ограничеността на дадено изискване, както бе посочено по-горе, е в резултат на преценката за съответствието му с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката. Видно от техническата спецификация проектът цели подобряване на енергийната ефективност на сградата, което ще бъде постигнато чрез конкретно посочени 29 мерки, които обобщени са: основен ремонт на скатния покрив, локални ремонти на паднала облицовка, смяна на вътрешна дограма, ремонт на стълбищни парапети, довършителни работи в помещенията, ремонти по водопроводната, канализационната, електрическата, отоплителната, вентилационната система, осветлението, топлинно изолиране на покрива. Следователно, по своята същност предметът на обществената поръчка не се отличава с някаква изключителна специфика, нито с някаква значителна сложност от гледна точка на строително-монтажните работи. Що се отнася до стойността на поръчката, тя сама по себе си не е критерий, който еднозначно обоснова и специфика на предмета, и неговата сложност. С оглед на това правилен е изводът на първоинстанционния съд, че поставеното от касатора изискване в случая се явява необосновано ограничително, тъй като не е съобразено с изискванията на чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Следва също така да се посочи, че касаторът не е уточнил под употребеното понятие "строителен инженер" какво разбира – професионална квалификация или длъжност. Ако има предвид професионалната квалификация "строителен инженер" тя сама по себе си не е гаранция за качествено изпълнение на дейността по контрол на качеството, каквато би следвало да е неговата легитимна цел, защото с код 2142 "Строителни инженери" в Националната класификация на професиите и длъжностите, приета със Заповед № РД-01-931 от 27.12.2011 г. на министъра на труда и социалната политика на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията и чл. 66, ал. 4 от Кодекса на труда, за нея съществуват 24 длъжности между които и инженер хидролог, инженер иригации, инженер пристанищно строителство, фасаден инженер. Очевидно професионалната компетентност на всеки един от тези двадесет и четирите вида строителни инженери е в различна сфера и тя не е винаги обвързана с предмета на процесната обществена поръчка в исканата от възложителя степен, което значи, че не изпълнява неговата цел – лицето, което ще извършва контрола върху качеството да бъде възможно най-тясно обвързано с предмета на обществената поръчка, за да се гарантира постигането на исканото качество. Тази цел касаторът постига чрез изискването за професионален опит.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП са неоснователни.

б) По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП за изискването по отношение на експерта "здравословни и безопасни условия на труд":

Видно от доказателствата по делото касаторът е поставил като изискване към участниците – критерий за подбор, да разполагат с експерт "здравословни и безопасни условия на труд" - "строителен инженер" или "строителен техник", с минимум три години професионален опит и да притежава удостоверение по безопасност и здраве съгласно изискванията на Закона за безопасни и здравословни условия на труд (ЗБЗУТ) и на Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за безопасни и здравословни условия на труд при извършване на строителни дейности или еквивалент (Наредба № 2). Спорът по делото и тук е само досежно изискването за професионалната квалификация.

Изложеното досежно експерта "контрол по качеството" е относимо и по отношение на изискването към експерта "безопасност и здраве в строителството", поради което не следва да бъде повтаряно.

Следва само да се посочи, че чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "в" ЗКС не поставя специални изисквания за образование и професионална квалификация за лицето, което у строителя отговаря за контрола по спазването на безопасни и здравословни условия на труд. Разпоредбата на чл. 24, ал. 1 ЗБЗУТ поставя само изискване за подходящо образование и квалификация, без да го индивидуализира. Това значи, че преценката за това образование и квалификация е на възложителя, но тя, както бе посочено по-горе, макар и да е в условията на оперативна самостоятелност, е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП.

С оглед на предмета на обществената поръчка и посочените от касатора в техническата спецификация цели и обхват на поръчката поставеното изискване за професионална квалификация е несъответно на предмета и обхвата на поръчката, а стойността й сама по себе си не е критерий за нейната сложност. Изложеното за професията "строителен инженер" е относимо и за професията "строителен техник", за който в Списъка на професиите за професионално образование и обучение по чл. 6, ал. 2 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО) са включени три различни специалности: "строителство и архитектура", "водно строителство" и "транспортно строителство", което очевидно показва, че само по себе си изискването за лице с професионална квалификация "строителен техник" не е гаранция за пълна обвързаност на професията на персонала, с който изпълнителят ще извършва дейността по контрол на качеството, с предмета на процесните обществени поръчки, каквато би следвало да е целта на касатора, поставяйки това изискване. Гаранция за постигане на исканата цел касаторът постига чрез изискването за професионален опит.

Изложеното сочи, че и лица, които притежават професия в област "Архитектура и строителство" или в професионално направление "Архитектура, строителство и геодезия", също биха могли, ако имат подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, и притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, да осъществят ефективно дейностите, ако имат професионална квалификация за безопасни и здравословни условия на труд.

С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП са неоснователни.

Изложеното прави правилен извода на първоинстанционния съд за осъществен вторият елемент на фактическия състав на нередността.

в) По вредата за бюджета на Съюза:

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за осъществен и третият елемент от фактическия състава на нередността – възможността допуснатите нарушения да имат или да биха имали за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.

Тъй като в случая става въпрос за нарушение на Закона за обществените поръчки съдът правилно е приложил теста на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013.

Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността – независимо от броя на участвалите кандидати, допуснатите нарушения обективно да са ограничили възможността за участие в обществената поръчка на лица, които не са имали експерти с изискуемата от касатора професионална квалификация, но са разполагали с такива, които биха отговаряли на изисквания, определени в съответствие със закона да са се отказали от участие. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза.

Доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение в тази част са неоснователни.

2. 2. По класифицирането на нередността по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата:

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за класифицирането на нередностите по т. 9, тъй като в случая следва да се подведат към нередностите по т. 10, защото двата критерия за подбор не са неправомерни, а ако са осъществени биха били несвързани с или непропорционални на предмета на поръчката. Вярно е, както твърди касаторът, че установените в случая нарушения са по своята същност несъответни на предмета на поръчката, поради което се явяват и ограничителни, но дефинирането от законодателя на нарушенията по т. 9 и по т. 10 сочи на изключителна сходност. Визираният в т. 9 критерий "неправомерни критерии" формално е възможно най-общият, което значи, че поглъща и критериите, които не са свързани с предмета или не са пропорционални, тъй като всеки критерий, който не съответства на предмета на поръчката е неправомерен. Избраният от законодателят разделителен критерий между нередностите по т. 9 и 10, при липса на допълнителни уточнения, не позволява категорично и ясно разделянето на нарушенията по всеки от критериите по отношение на критериите за подбор, тъй като този по точка 9 винаги ще поглъща този по точка 10 (в този смисъл виж Решение № 8654 от 10.06.2019 г. на Върховния административен съд по административно дело № 9023/2018 г. между същите страни).

С оглед на това и при приета от органа класификация на нередността по т. 9, която е съответна на установената от органа неправомерност на критерия за подбор, изводът на първоинстанционния съд за законосъобразно подвеждане от органа на нередностите към т. 9 е правилен.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът не е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, правилно е установил релевантните по делото факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи и правилно е тълкувал и приложил материалния закон. Това прави решението му правилно и съдът следва да го остави в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 1 689, 60 лв. адвокатско възнаграждение, съгласно анекс № 21 от 27.08.2018 г., фактура № 460 от 14.05.2019 г. и банково извлечение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд