Решение № 8893 от 20.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4291/2012 г.

Решение № 8893 от 20.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4291/2012 г., II о., докладчик съдията Галя Костова Производството е по Глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, образувано по касационна жалба на Агнес Ганчева Василева от Свиленград против решение № 9/01.02.12 г. по адм. д. № 82/11 г. по описа на Административен съд - Хасково с молба за отмяната му като неправилно.

Ответникът, Началник РДНСК Южен централен район, представляван от юрк. Грозданов, поддържа становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението като правилно следва да бъде оставено в сила.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е неоснователна.

Върховният административен съд намира касационната жалба процесуално допустима като подадена от надлежно легитимирана страна /чл. 210, ал. 1 АПК/ в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество, касационната жалба се явява основателна по следните съображения:

Предмет на оспорване по жалбата на Василева пред първата инстанция е Заповед № ДК-02-ЮЦР-31/10.11.10 г., с която на основание чл. 225, ал. 1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ началникът на РДНСК Южен централен район е наредил премахването на незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ строеж "Вилна сграда № 3", находящ се в землището на с. Дъбовец, общ. Любимец, обл. Хасково в "чашка" на яз. Ивайловград, извършен от Тенчо Христов Василев от Свиленград.

За да постанови обжалваното отхвърлително оспорването решение, Административен съд - Хасково е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган при спазване на административнопроизводствените правила и правилно приложение на материалния закон.

Развити са съображения относно неоснователността на три групи възраженията на оспорващата, както следва

• за търпимост на строежа по чл. 320 ППЗТСУ /отм./ вр. с § 28, ал. 4 ПЗР ЗИДЗТСУ, отхвърлено с доводи за липсата на доказателства в тази насока, както и неотносимост на цитираните разпоредби към процесния строеж;

• за нарушение по § 4, ал. 1 ДРЗУТ при съобщаването на констативния акт, отхвърлено с мотиви, че такова по отношение оспорващата не е налице, предвид обстоятелството, че актът й е връчен лично, а тя не може да се позовава на нарушение правата на трето, неучастващо в делото лице;

• за нарушение по чл. 35 АПК, обусловило издаването на административния акт при неизяснена фактическа обстановка. В тази връзка съдът е констатирал, въз основа на писменото заключение на съдебнотехническата експертиза, че действителните параметри на строежа са различни от посочените в заповедта - установените разлики в размерите и височината на сградата са определени като "пренебрежимо малки", а описанието на покрива като четирискатен, вместо двускатен е отдадено на очевидна фактическа грешка.

Обсъден е представения заверен от страната препис от Договор за покупко-продажба на недвижим имот с нотариална заверка на подписите от 31.01.2005 г., по силата на който съпругът на оспорващата, Тенчо Христов Василев, е прехвърлил на лицето Димитър Проданов Проданов недвижим имот от 200 кв. м, ведно със сграда на един етаж, без покрив със застроена площ 75 кв. м, находящ се в землището на с. Дъбовец, общ. Любимец, м. "Вилна зона Ставри Димитрово - яз. Ивайловград". Прието е, че наличието на този договор /явно след като в нарушение на чл. 18 от Закона за задълженията и договорите /ЗЗД/ му е придадена сила документ за собственост/ няма отношение към целта на процедурата по чл. 225 ЗУТ за отстраняване на незаконния строеж, в която определящи били обстоятелства относно това дали предмета на заповедта представлява строеж по определението на § 5, т. 38 ДРЗУТ и дали е извършен при липсата на строителни книжа. Цитирана е разпоредбата на § 3, ал. 1 от Наредба № 13 от 23.07.от 23.07.2001 г. за принудително премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на ДНСК /Наредба 13/2001 г./, визираща лицата, които могат да бъдат адресати на заповедта по чл. 225, ал. 1 ЗУТ, като е даден приоритет на липсата на доказателства, опровергаващи установяването на административния орган, че съпругът на оспорващата е извършител на незаконния строеж.

Наред с това в съответствие с разпоредбите на § 16, ал. 1, 2 и 3 ПРЗУТ е прието, че строежът не може да бъде определен като търпим.

Решението е постановено в нарушение на материалния закон, касационно основание за отмяна по чл. 209, т. 3, предл. 1 АПК.

Преди всичко няма спор относно факта, че строежът е извършен без строителни книжа, което го определя като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ.

Целта на административното производство по чл. 225 ЗУТ е премахването на конкретен, точно индивидуализиран строеж, както по параметри, местонахождение и пр., така и с оглед неговия извършител, адресат на заповедта, чиято правна сфера се засяга чрез вменяване на задължение за доброволното му премахване или понасяне на разноските за принудителното изпълнение на влязлата в сила заповед. Гаранция за постигане тази цел на закона са заложените в АПК основни принципи и административнопроизводствени правила, чието спазване обуславя процесуалната законосъобразност на административния акт.

Данните по административната преписка сочат на нарушение на принципите на законност, истинност и безпристрастност, засилен приоритет на служебното начало, в резултат на неспазване императивната разпоредба на чл. 35 АПК.

Тези нарушения първоинстанционният съд е пренебрегнал, допълвайки по недопустим начин фактическите основания в обжалваната заповед.

В административната преписка липсват данните въз основа на които строежът е определен като "вилна сграда № 3" - няма изчертана скица на местността с номерация на построени в нея сгради, както и каквото и да е било друго описание, което да конкретизира сградата като № 3, а не като № 4 или друг.

Констатирано е различие в квадратурата и височината на сградата 12.0/6.0 м и 4.0 м до кота корниз по заповедта и 10.20/6.60 м и от юг 5,40 м до стрехата и 10.00 м до билото съгласно писменото заключение на в. л. Мирчева, изготвено след оглед и замерване на място. Налице е различие в етажността на сградата - посочена е в заповедта като едноетажна, а в писменото заключение - двуетажна, гледана откъм язовира и едноетажна от противоположната страна. Тук следва да се има предвид, че определяне етажността на сградите по изгледа им от различни посоки законът не допуска, а съгласно определението на § 5, т. 47 ДРЗУТ "етаж" представлява част от сграда между две последователни подови конструкции, от което следва, че етажността на сградата като елемент от характеристиката и индивидуализацията й не е изяснена, както в производството по издаване на обжалваната заповед, така и в съдебната фаза. Неточност съществува и по отношение на покривната конструкция, посочена като четирискатна дървена в заповедта, а при огледа на вещото лице установена като двускатна дървена. Във връзка с тази констатация на вещото лице съдът незаконосъобразно се е позовал на очевидна фактическа грешка в заповедта. Ако такава е налице, компетентен да я поправи е издаващият административен орган по реда на чл. 62, ал. 1 и ал. 2 АПК, каквато възможност по отношение на процесната заповед не е налице, тъй като същата е оспорена по съдебен ред и тази очевидната фактическа грешка следва да се преценява на плоскостта на преценката за законосъобразност на тази заповед.

Точното описание на незаконния строеж е елемент от законосъобразността на заповедта по чл. 225, ал. 1 ЗУТ, тъй като индивидуализира строежа като конкретен предмет на доброволното или принудително изпълнение на административния акт след влизането му в сила.

Разпоредбата на чл. 21, ал. 1 АПК определя индивидуалния административен акт като волеизявление на административен орган, което създава права или задължения или непосредствено засяга права, свободи или законни интереси на отделни граждани или организации. Тази характеристика имат и индивидуалните административни актове по чл. 214 ЗУТ, вкл. тези по т. 3, предл. последно - заповеди за премахване на незаконни строежи. Ето защо, наред с установяване незаконността на строежа, административният орган следва да установи с допустими доказателствени средства и адресата на заповедта, който може да бъде физическо или юридическо лица от кръга на лицата по § 3, ал. 1 от Наредба № 13/2001 г. Това лице обаче следва да е изрично установено, а не произволно посочено от този кръг лица, като в случай на липсата изобщо на данни в тази насока, заповедта да бъде издадена срещу неизвестен извършител. Адресатът на процесната заповед е определен при неизяснени факти в нарушение на правилото по чл. 35 АПК, допуснато в резултат на неправилно прилагане разпоредбата на § 4, ал. 1, предл. 2 ДРЗУТ.

Видно от съдържанието на Констативен акт № СД-115/15.10.2010 г. домашният адрес на лицето, посочено като извършител на строежа е бил известен, предвид което актът незаконосъобразно му е бил съобщен по реда на цитираната разпоредба, приложима по отношение отсъстващите лица. В резултат на това нарушение административният орган не е имал предвид сключеният на 31.01.2005 г. писмен договор с нотариална заверка на подписите /приет като доказателство по делото и неоспорен от административния орган/, по силата на който владението върху строежа е преминало върху трето лице. В този договор строежът е посочен като сграда на един етаж с площ 75 кв. м без покрив, понастоящем е във вида, подробно обсъден по-горе, а от датата на заверката на договора адресатът на процесната заповед е лишен от владение върху него.

Действително, лицето, посочено като адресат на заповедта, не участва в делото поради преклудиране правото му на оспорване. Обсъдените обстоятелства обаче имат значение при преценката за процесуалноправната законосъобразност на обжалваната заповед, още повече, че оспорващата Василева черпи процесуални права от факта, че строежът е извършен по време на брака й с адресата на заповедта.

Посочените по-горе нарушения на административнопроизводствените правила, преценени в тяхната съвкупност налагат извод за незаконосъобразност на оспорената по делото заповед, предвид което обжалваното решение, с което оспорването срещу тази заповед е отхвърлено като неправилно /чл. 209, т. 3, предл. 1 АПК/ следва да бъда отменено и в условието на чл. 222, ал. 1 АПК заменено с друго, с което заповедта се отмени като незаконосъобразна.

Така мотивиран, Върховният административен съд в настоящия състав на II-ро отделение