Решение № 5276 от 18.5.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от Юнит Експорт ЕООД, със селище и адрес на управление гр. София, представлявано от управителя Т. Иванова, приподписана от адв. В. Соколов от Адвокатска колегия София, против решение 318 от 30.03.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) постановено по преписка по преписка, вх. КЗК-160/08.03.2023 г.. С него на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от Закона за обществените поръчки е оставена без уважение жалба с вх. ВХР-330/20.02.2023 г., подадена от настоящия касационен жалбоподател срещу Решение D21073407 от 09.02.2023 г. на кмета на община Велико Търново за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на съдове за битови отпадъци за нуждите на Община Велико Търново, по две обособени позиции, в частта по обособена позиция 2, открита с Решение F295826 от 11 ноември 2022 г. на възложителя и уникален номер в ЦАИС ЕОП 00073-2022-0075. В жалбата се излагат съображения, че обжалваното решение на Комисията е неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на процесуалните правила, както и необоснованост, които съставляват касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Направено е искане да постанови решение с което да бъде отменено атакуваното решение на Комисията. Заявява искане за присъждане на разноски за производството пред Върховния административен съд и Комисията за защита на конкуренцията. При условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендирания от насрещните страни адвокатски хонорар. Жалбоподателят - Юнит Експорт ЕООД, гр. София, редовно призован, не се явава представител. Ответната страна кмета на община Велико Търново, редовно призован, не се явява и не се представлява. Постъпило и прието по делото писмено становище на възложителя, изготвено от процесуалния представител юрк. Г. Маринова с което оспорва касационната жалба. Изложени са подробни съображения за нейната неоснователност и моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на разноски представляващи юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна Екселор Холдинг Груп ЕАД, гр. София, редовно призован, не се представлява и не взема становище по касационната жалба. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което същата е допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП по подадена жалба от Юнит Експорт ЕООД срещу решение на кмета на община Велико Търново за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет в частта по обособена позиция 2, открита с Решение F295826 от 11 ноември 2022 г. на възложителя и уникален номер в ЦАИС ЕОП 00073-2022-0075. С решението на възложителя на основание чл. 106, ал. 6 от ЗОП и резултатите, отразени в протоколите и доклада от работата на комисията, възложителят е издал оспореното решение с което за изпълнител на обществената поръчка е определен участника Екселор Холдин Груп ЕАД. Със същото решение, участникът Юнит Експорт ЕООД е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП във връзка с чл. 9л, ал. 5 от ППЗОП по процесната обществена поръчка по Обособена позиция 2. Жалбоподателят е оспорил законосъобразността на издаденото решение с доводи, че незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата поради това, че е изпълнил всички изисквания и указания на възложителя, предварително обявени от него в Документацията за участие в процедурата, включително и по отношение на срока за подаване и декриптиране на подадените от него две оферти по горепосочената обществена поръчка. КЗК преценила жалбата за допустима, която разгледала по същество. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. В производството по преразглеждане на акта на възложителя са развити доводи, с които се оспорва законосъобразността на решението, в частта с която офертата на оспорващото дружество е преценена като несъответстваща на изискванията на възложителя. По тези доводи КЗК приела, че комисията на възложителя по чл. 103, ал. 1 от ЗОП правилно е приела, че участникът Юнит Експорт ЕООД не е изпълнил задължението, въведеното в т. 5. 10 от Документацията за участие, а именно, отстранява се от участие участник, който не е декриптирал офертата си, респективно ценовото си предложение, в срока по чл. 9л, ал. 4 от ППЗОП. При анализа на подадената оферта относно изискването към участниците за декриптирането им, което съгласно Раздел IV. 2. 7. от Обявлението за обществена поръчка, крайния срок за декриптиране на подадените оферти - 15.12.2022 г., 14:00 ч. Установено е неизпълнение на това задължение и към момента на разглеждането на жалбата в производството пред Комисията за защита на конкуренцията. Съдът намира за правилна преценката на КЗК за наличие на неизпълнение на задължението си по чл. чл. 9л, ал. 4 от ППЗОП. Конкретната обществена поръчка се възлага чрез електронната платформа по чл. 39а, ал. 1 от ЗОП, поради което документите за участие се подават чрез платформата съобразно правилата за нейното използване по чл. 229, ал. 1, т. 12 от ЗОП и при спазване на изискванията, поставени от възложителя. В разпоредбата на чл. 9л, ал. 1 от ППЗОП предвижда, че в зависимост от вида и етапа на процедурата за обществена поръчка, документите за участие се съхраняват в платформата в криптиран вид до тяхното отваряне. Документите по ал. 1 се криптират с уникален ключ, генериран в интернет браузър на потребителя. Генерираният ключ се съхранява единствено от кандидатите и участниците, които следва да декриптират с него документите по ал. 1 в платформата, в периода от изтичането на срока за получаване на заявления, оферти или проекти до посочените в обявлението или поканата дата и час за тяхното отваряне. В настоящата хипотеза възложителят, съгласно Раздел IV. 2. 7. от Обявлението за обществена поръчка е посочил крайния срок за декриптиране на подадените оферти, а именно: 15.12.2022 г., 14: 00 ч. Съгласно чл. 9л, ал. 4 от ППЗОП, генерираният уникален ключ се съхранява единствено от участниците, за които е налице задължение да декриптират подадените в системата документи по ал. 1 в платформата, като по отношение на офертата му за участие, това следва да се случи в периода от изтичането на срока за получаване на заявления, оферти или проекти до посочените в обявлението дата и час за тяхното отваряне (чл. 9л, ал. 4, т. 1 от ППЗОП). Представянето на въпросния ключ е необходимото и регламентирано в ППЗОП действие от страна на участника за декриптиране на офертата му на този етап от процедурата. Непредставянето на ключа, от страна на "Юнит Експорт" ЕООД, съобразно регламентирания срок, е предпоставка за отстраняване на участника, като в тази връзка КЗК приела, че комисията по чл. 103 от ЗОП законосъобразно на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП, във вр. с чл. 9л, ал. 5 от ППЗОП, единодушно е решила да предложи Юнит Експорт ЕООД за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата. Същото е предвидено и в т. 5. 10 от Документацията за участие, а именно, отстранява се от участие участник, който не е декриптирал офертата си, респективно ценовото си предложение, в срока по чл. 9л, ал. 4 от ППЗОП. С оглед спазване горецитираните разпоредби касаещи декриптиране на офертите от страна на участниците, КЗК е стигнала до обоснован извод, че действията на оценителната комисия, са законосъобразни и са съобразени с условията на документацията на процесната поръчка като не е декриптирал офертата си в срока по чл. 9л, ал. 4, т. 1 от ППЗОП. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, при този изход на делото направеното искане от страна на касационния жалбоподател за разноски, следва да бъде оставено без уважение. В настоящия случай разноски се дължат на ответната страна. Същите са своевременно претендирани, поради което следва да се присъди в полза на община Велико Търново, разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева, определени съобразно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,