Решение № 6369 от 7.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3491/2012 г.

Решение № 6369 от 7.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3491/2012 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалбата, подадена от "Крам Комплекс Груп" ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Околовръстен път" № 159, представлявано от изпълнителния директор Р. Г. Г., срещу решение № 160/16.02.2012 г. по преписка № КЗК-40/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 932/23.12.2011 г. на кмета на община Стрелча за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на строително-монтажни работи по Реконструкция и подмяна на външен довеждащ водопровод, реконструкция и доизграждане на Помпена станция за водоснабдяване, и Реконструкция и подмяна на вътрешна водопроводна мрежа, финансиран по ПРСР, съгласно договор за безвъзмездна помощ № 13/321/00049", открита с решение № 435/12.07.2011 г. на възложителя. Изложени са доводи за неправилност на обжалваното решение, поради допуснати нарушения на материалния закон. Жалбоподателят счита, че неправилно от КЗК е прието, че са били налице предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. В случай, че възложителят е заложил незаконосъобразни изисквания към участниците, това е следвало да бъде констатирано при евентуалното оспорване на законосъобразността на решението за откриване на процедурата. Твърди се противоречие на решението за прекратяване на процедурата с основните принципи по чл. 2 ЗОП. По изложените в жалбата подробни съображения се претендира отмяна на оспореното решение на КЗК и решаване на спора по същество, при което да се отмени решението на възложителя за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка и връщане на преписката със задължителни указания за сключване на договор с избрания изпълнител. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията и кметът на община Стрелча, редовно призовани, не изразяват становища по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на подадената жалба. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: С решение № 160/16.02.2012 г. по преписка № КЗК-40/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията е оставена без уважение жалбата на "Крам Комплекс Груп" ЕАД срещу решение № 932/23.12.2011 г. на кмета на община Стрелча за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет, открита с решение № 435/12.07.2011 г. на възложителя. За да постанови посочения резултат КЗК е приела, че не е налице допуснато нарушение, обуславящо отмяна на решението за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка при условията на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП, с оглед установеността на въведени с обявлението и документацията за участие изисквания, необосновано ограничаващи участието в процедурата за възлагане на обществена поръчка, както следва: изискванията, въведени съгласно раздел III. т. 2.2 от обявлението "Икономически и финансови възможности", подточки 2 и 4 и съответно в т. 3.2, подточки 2 и 4 от документацията, всеки участник да разполага с наличен, свободен оборотен финансов ресурс от 1 000 000 лв. за изпълнение на поръчката и да има минимален годишен оборот за всяка от последните три години /2008, 2009 и 2010 г./ в размер на по 3 000 000 лв; условията, въведени в раздел III. т. 2.3 "Технически възможности", подточка 1 и 4 от обявлението, съответно в т. 3.3, подточка 1 и 3 от документацията, всеки участник да докаже изградени и/или реконструирани водопроводни мрежи и съоръжения с дължина не по-малка от 24 км, която следва да е изпълнена на не повече от три завършени обекта за периода 2006 - 2010 г., както и да разполага със собствен инженерен персонал на трудов договор, в т. ч. най-малко трима строителни инженери с не по-малко от 10 години трудов стаж, трима строителни техници и един геодезист с не по-малко от 15 години трудов стаж и двама специалисти по безопасност и здраве, и контрол на качеството. Предвид това КЗК счита, че възложителят законосъобразно е прекратил процедурата на посоченото в решение № 932/23.12.2011 г. основание - чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП, кореспондиращо с част от изтъкнатите в мотивите му фактически основания. След пълното изясняване на релевантните обстоятелства по провеждането на обществената поръчка от КЗК обосновано е прието, че не е допуснато нарушение на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. Решение № 932/23.12.2011 г. на кмета на община Стрелча е постановено преди влизане в сила на решение № 3376/7.10.2011 г., с което възложителят е обявил класирането на участниците и е определил за изпълнител на обществената поръчка дружеството - жалбоподател в настоящото производство /последното решение е оспорено от ЗЗ "Еко - пътища" пред КЗК, а след отхвърляне на подадената жалба - и пред съда, при което е било образувано адм. дело № 16532/2011 г. на ВАС, IV отделение, прекратено с определение, постановено в открито съдебно заседание на 17.01.2012 г./. При това, както правилно е отбелязано и от КЗК, част от обстоятелствата, предпоставящи издаването му на основание чл. 36, ал. 1, т. 6 ЗОП, действително осъществяват хипотезата на посочения текст. Във връзка с оплакванията на жалбоподателя следва да се отбележи, че предметът на настоящото дело налага изследване на законосъобразността на постановеното от КЗК решение № 160/16.02.2012 г. по преписка № КЗК-40/2011 г., с което голяма част от мотивите на кмета на община Стрелча са приети за незаконосъобразни. В този смисъл наведените от "Крам Комплекс Груп" ЕАД доводи за незаконосъобразността на решението на възложителя, в частта му основана на факти, досежно които КЗК е приела, че не могат да обосноват прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка при условията на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП, са неотносими и не следва да бъдат обсъждани от настоящия съдебен състав. С оглед на това и липсата на спор относно релевантните за спора факти, преценката на основателността на жалбата, по която е образувано съдебното производство се свежда до отговор на въпроса законосъобразно ли е решението на КЗК в частта, в която е прието, че отразеното в мотивите на възложителя осъществява състава на посочената разпоредба. В тази връзка следва да се има предвид, че КЗК правилно е определила част от изтъкнатите от възложителя условия за участие, въведени с обявлението и утвърдената документация, като такива, които в противоречие с чл. 25, ал. 5 ЗОП необосновано ограничават участието на лица в процедурата за възлагане на обществена поръчка. Действително изискванията относно икономическите и финансови възможности на участниците и по-конкретно да разполагат със свободен, оборотен финансов ресурс от 1 000 000 лв. за изпълнение на поръчката и да установят минимален годишен оборот за всяка от годините 2008, 2009 и 2010 в размер на по 3 000 000 лв. /или общо 9 000 000 лв/, са в разрез с правилото на чл. 50, ал. 3 ЗОП налагащо съобразяването им със стойността и обекта на поръчката, както и с константната практика на КЗК основана на дадени методически указания, според която изискуемият от възложителя оборот не следва да надвишава трикратния размер на прогнозната стойност на поръчката, която в случая е 2 704 576 лв. /чл. 50, ал. 3 ЗОП е визиран в приложимата редакция на закона - преди влизане в сила на изменението по ДВ, бр. 93/2011 г. на 26.02.2012 г., след което разпоредбата на чл. 26, ал. 6 ЗОП въвежда изрично нормативно изискване в посочения смисъл/. Несъмнено ограничителен характер има и въведеното от възложителя условие от участника да е изпълнена 24 км водопроводна мрежа, на не повече от три обекта за последните четири години. То лишава от възможност за участие лица, изпълнили водопроводна мрежа с посочената дължина, но на по-голям брой обекти, при липсата на каквато и да било обективна причина за въвеждане на подобно изискване с цел установяване на техническите възможности на кандидатите за изпълнение на поръчката. Завишените изисквания за трудов стаж и необходимостта включените в екипа на участниците, специалисти да са наети по трудово правоотношение също съставляват незаконосъобразни изисквания по смисъла на чл. 51 ЗОП, въведени за установяване на техническите възможности и квалификацията на кандидатите. Предвид изложеното съдът приема за правилен направеният от КЗК извод, че обжалваното решение на кмета на община Стрелча е постановено включително в съответствие с приложимия материален закон. Прекратяването на процедурата съгласно чл. 38 ЗОП е една от установените в полза на възложителя възможности за завършване на процедура за възлагане на обществена поръчка, при наличието на някоя от хипотезите визирани в чл. 39, ал. 1 ЗОП, в т. ч. и тази по т. 6 - установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които е обявена процедурата. С оглед въведените при откриване на процедурата, незаконосъобразни условия към кандидатите, необосновано ограничили участието на лица в провежданата обществена поръчка правилно е прието от КЗК, че оспореното пред нея решение е издадено при осъществяване на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. Поради това неоснователни се явяват твърденията на жалбоподателя за допуснато нарушение и заобикаляне на закона, извършено чрез прекратяването на процесната процедура. По изложените съображения съдът приема, че обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,