Решение № 7670 от 19.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11460/2016 г.

Решение № 7670 от 19.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11460/2016 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по реда на Г. десета, Раздел I от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията. Образувано е във връзка оспорване от "А. Ф. Б." ЕООД на решение № 635 от 19.08.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-109/2016 г. С жалбата са релевирани доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон - основание за отмяна по чл. 146, т. 4 от АПК. Оспорващата страна прави искане за отмяна на обжалваното решение. Прави искане за присъждане на сторените разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, представляван в производството от юрк. Б., изразява становище за неоснователност на оспорването, поради което прави искане за отхвърляне на оспорването. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "В. Б." ЕООД, представлявана в производството от адв. Р., изразява становище за неоснователност на оспорването, поради което прави искане жалбата да бъде отхвърлена. Прави искане за присъждане на сторените разноски. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Разглеждането на жалбата е процесуално допустимо, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. От доказателствата по делото се установява следното от фактическа страна: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, по искане на "А. Ф. Б." ЕООД съдържащо твърдения за извършени нарушения на чл. 29 и чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "В. Б." ЕООД с искане за установяване на нарушенията и постановяване прекратяването им, както и налагане на имуществени санкции. С оглед изложените от подателя на искането факти, КЗК е разгледала поведението на ответното дружество и с оглед състава на чл. 31 от ЗЗК. Същността на искането се състои в това, че "В. Б." ЕООД осъществява цялостна рекламна стратегия, която създава заблуждение у потребителите, че медицинско изделие "И. Б. - вагинални таблетки" лекува вагинални гъбични инфекции и вагинални бактериални инфекции без реално таблетките да имат подобно лечебно действие. Комисията за защита на конкуренцията е извършила проучване по подаденото искане при което е идентифицирала страните по спора, определила е съответния пазар, изискала е становища на всички участници в административното производство, събрала е относимите доказателства и е дала възможност за запознаване на страните със същите. С обжалваното решение, КЗК е установила, че не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 31 и чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК. За да стигне до този правен извод, КЗК е изследвала наличие на отношения на конкуренция между страните, произтичащи от спецификата на съответния пазар. За да стигне до този правен извод, КЗК е анализирала рекламното послание в двете проявни форми - излъчена телевизионна реклама и информация, съдържаща се на интернет сайт. С оглед легалната дефиниция, визирана с разпоредбата на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК, КЗК приема, че разпространената информация в интернет сайта www. idelin. вg не е реклама, а е насочена към информиране на вече привлечени клиенти, поради което поведението на ответното дружество е разгледано с оглед осъществяване на състава на чл. 31 от ЗЗК - въвеждане в заблуждение. След извършен анализ на съдържанието на страницата, КЗК приема, че медицинското изделие "И. Б. - вагинални таблетки" е представено като продукт, който отстранява причините за инфекция (лекува) и продукт, който облекчава симптомите и действащ като превенция (защитава). С оглед дадената подробна информация за действието на медицинския продукт, КЗК приема, че надписа "лекува" на изображение на продукта, не е годен да заблуди потребителите. По тези доводи, КЗК е стигнала до извод, че не е осъществен състава на нарушението по чл. 31 от ЗЗК. На следващо място е анализирана телевизионната реклама, с оглед твърдението за осъществен състав на нарушението по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК. В искането на "А. Ф. Б." ЕООД за установяване на визираното нарушение се твърди, че рекламата внушава, че предлаганият от ответното дружество продукт "И. Б." - вагинални таблетки" имат лечебно действие при различни заболявания на влагалището, а именно бактериални и гъбични инфекции. При анализа на рекламния клип и възможността да въведе в заблуждение потребителите, КЗК е разгледала съобщените факти в контекста на цялостното послание. След извършения анализ, КЗК приема, че на първо място в рекламата се твърди "действие" в случай на вагинални инфекции, предизвикани от различни патогени - гъбички и бактерии. Внушението на процесния рекламен клип е, че не е необходимо различаването на причинителите на вагинални инфекции, тъй като продуктът действа както при наличието на бактерии, така и при гъбички, затова може да бъде използван и двата случая. И на второ място "лекувам" е използвано не по отношение на бактериални и гъбични вагинални инфекции, а във връзка с симптоматика при възникнали здравословни проблеми (течение, сърбеж), които не следва да се третират като самостоятелни заболявания. Те могат да бъдат предизвикани от възпаления с различен произход и могат да бъдат следствие на разнообразни възпалителни процеси и инфекции. По тази причина КЗК приема, че твърдението на молителя, че рекламата внушава лечебен ефект по отношение на бактериални и гъбични инфекции, е несъстоятелно. Изводът на КЗК за несъставомерност е мотивиран и от факта, че в рекламния клип продукта е представен като медицинско изделие, а не като лекарствен продукт, както и от факта, че съгласно легалната дефиниция на медицински продукт, дадена с разпоредбата на § 1, т. 21 от Закона за медицинските изделия, каквато е регистрацията на "И. Б." - вагинални таблетки, признава на тези продукти терапевтичен ефект, както и предназначение за лечение или облекчаване на заболявания. По неведените доводи за извършено нарушение по общата разпоредба на чл. 29 от ЗЗК, КЗК приема, че в конкретния случай не се твърди, а и не се установява в хода на проучването друго действие или бездействие от страна на ответното дружество, което да е предприето в противоречие с добросъвестната търговска практика, така че да бъде самостоятелно подведено под състава на нормата на чл. 29 от ЗЗК. По тези доводи КЗК приема, че от страна на "В. Б." ЕООД не е осъществен съставът на чл. 29 от ЗЗК. По тези мотиви Комисията за защита на конкуренцията е постановила обжалваното решение, с което установява, че не са извършени нарушения по чл. 29, чл. 31, чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК. При така установената фактическа обстановка, настоящият състав стигна до следните правни изводи: Обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в рамките на неговите правомощия и в предвидената от закона форма. Установената от КЗК фактическа обстановка, отразена подробно в обжалваното решение, кореспондира изцяло на събраните в хода на административното производство доказателства. КЗК е извършила всестранно, пълно и обективно разследване по случая, в резултат на което са изяснени относимите за спора факти. На страните е осигурена възможност да дадат становища, да предявяват искания, да представят доказателства и се запознават с материалите по преписката. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени наведените от страните доводи. Оспорващата страна излага доводи за незаконосъобразност на оспореното решение, като постановено в нарушение на чл. 29, чл. 31, чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК. Твърди, че преценката на КЗК за несъставомерност на поведението на ответното предприятие е в противоречие със събраните по преписката доказателства. Настоящият състав прецени като неоснователни тези доводи. Правилна е преценка на Комисията за защита на конкуренцията, че интернет сайта www. idelin. вg не следва да се разглежда като рекламен, а като съдържащ информация за вече привлечени клиенти, тъй като използвания домейн насочва към определен продукт и съдържа информация само за този продукт, поради което правилно това поведение е разгледано в хипотезата на забраната по чл. 31 от ЗЗК. С този текст се забранява въвеждането в заблуждение относно съществени свойства на стоките или услугите или относно начина на използване на стоките или предоставяне на услугите чрез твърдение на неверни сведения или чрез изопачаване на факти. Твърдението на неверни данни предполага изричното посочване на обстоятелства, каквито не съществуват по отношение на продукта. Твърдението на оспорващата страна, че интернет страницата съдържа невярното твърдение, че медицинското изделие "И. Б. - вагинални таблетки" лекува вагинални бактериални или гъбични инфекции не се потвърждава от приложените по преписката доказателства. Основния елемент на страницата е текстовото представяне на продуктите, в който не се споменава, че вагиналните таблетки лекуват, а се описва техния терапевтичен ефект - облекчаване на оплакванията, превенция и поддържане на здравословен баланс и интимно здраве на жената. Описания ефект съответства на характеристиката на продукта и листовката за пациента, представени от Изпълнителната агенция по лекарствата. Игнорирайки изцяло текстовата част от съдържанието на интернет страницата, оспорващата страна акцентира единствено върху изображението на трите продукта от серията (вагинални таблетки, интимен крем и измиващ гел), показани в техните опаковки и посочения ефект - лекува, облекчава, защитава. Доколкото интернет страницата е насочена към вече привлечени потребители, търсената от тях информация се съдържа именно в текстовата част, поради което не може да се приеме, че именно разположените в долната част снимки с посочения ефект са достатъчни да ги въведат в заблуждение. Преценката доколко едно поведение създава заблуждение следва да отчита конкретния кръг потребители към който е насочено съобщението. Настоящият състав споделя изводите на КЗК, че в разглеждания случай с поведението си "В. Б." ЕООД не въвежда в заблуждение относно съществени свойства на стоките, които предлага посредством твърдение на неверни сведения или чрез изопачаване на факти, поради което не е осъществен състава на нарушението по чл. 31 от ЗЗК. Неоснователни са доводите на оспорващата страна, че излъчената телевизионна реклама на медицинско изделие "Иделин белиема - вагинални таблетки" е заблуждаваща по смисъла на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, поради което с поведението си "В. Б." ЕООД осъществява състава на нарушението по чл. 32 от ЗЗК Съгласно легалната дефиниция на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. За да е осъществен съставът на правната норма е необходимо осъществяването на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. Безспорен по делото е фактът, че "В. Б." ЕООД осъществява телевизионна реклама на медицинско изделие с марката "И. Б." - вагинални таблетки". За да се приеме една реклама за заблуждаваща, необходими са кумулативно няколко основни елемента: начин на въздействие, подвеждане или възможност за подвеждане, адресат на рекламата, влияние върху икономическото поведение на потребителите и нанасяне или възможност за нанасяне на вреди на конкурент. КЗК подробно е изследвала наличието на изискуемите се елементи от фактическия състав на конкретното нарушение и е достигнала до съответния на закона и доказателствата извод, че рекламното поведение на ответното дружество не осъществява състава на релевираното нарушение. От цитираните в искането конкретни проявни форми на заблуждаваща реклама може да се обобщи, че се касае до рекламно послание, което въвеждат потребителя в заблуждение относно възможността рекламирания продукт да лекува заболявания на влагалището, а именно бактериални и гъбични инфекции. Във връзка с тези твърдения следва да се отбележи, че цитираните в искането конкретни проявни форми са некоректно посочени от искателя. За коректност на изложението следва да се цитира цялото рекламно послание: "З. М.! Тава съм аз. Твоето безгрижно аз, което не се тревожи, че мъжът ми свири на невидима китара, кучето ми спазва пантофена диета или когато не знам какво се случва с моята вагина. Не мога да различа гъбички от бактерии. Как да лекувам течение, сърбеж. Затова използвам новите вагинални таблетки И. Б., които действат и в двата случая на вагинални инфекции. Иделин - Отново съм аз.". При дословния прочит на рекламното послание не може да приеме, че то е насочено към уязвима група потребители - млади момичета. Напротив, рекламното лице, разясняващо терапевтичния ефект на продукта, е млада омъжена жена. Освен това в производството пред Комисията за защита на конкуренцията е представен медия план, от който е видно, че целевата група на рекламната кампания са жени на възраст между 18 г. - 49 г. Невярно е твърдението на оспорващата страна, че рекламното послание пряко насочва към лечебен ефект на продукта по отношение на бактериални и гъбични вагинални инфекции. Глагола "лекува" е употребен по отношение на симптоми - течение и сърбеж, и по никакъв начин не внушава лечение на заболявания на влагалището. Съвсем превратно се тълкува от оспорващата страна употребата на глагола "действа", като означаващ излекуване на инфекцията като заболяване. Съгласно легалната дефиниция на § 1, т. 21 от ЗМИ медицинското изделие се използва за "терапевтични цели" и се прилага при пациенти с цел лечение или облекчаване на заболявания. Продуктът "И. Б." е сертифициран като медицинското изделие клас IIа, предназначено за краткосрочна употреба при гинекологични проблеми. В съответствие с характеристиката на рекламирания продукт като медицинско изделие е рекламното послание, в което се изтъква терапевтичния ефект на продукта. Изводът за несъставомерност се потвърждава и от факта, че в края на рекламния клип се появява надпис "медицинско изделие", който опровергава твърдението на "А. Ф. Б." ЕООД за внушение, че рекламираният продукт има качества на лекарствен продукт в хуманната медицина. Доколкото в рекламно послание не се съдържа пряко твърдение, че продукта "И. Б. - вагинални таблетки" лекува вагинални инфекции, законосъобразен е изводът на Комисията за защита на конкуренцията за несъставомерност на релевираното нарушение. На последно място законосъобразен е правният извод за липса на нарушаване на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. Приложното поле на Закона за защита на конкуренцията обхваща дейността на предприятията, която засяга негативно конкуренцията и създава възможност за неблагоприятно въздействие върху конкурентната среда на съответния пазар. В чл. 29 ЗЗК е установена обща забрана за нелоялна конкуренция, която има субсидиарен характер и намира самостоятелно приложение само когато деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави, регламентирани в глава VII, чл. 30 - чл. 37 от ЗЗК. За да бъде приложен този санкционен текст следва да бъде установено действие или бездействие, което е в нарушение на добросъвестната търговска практика и не е обхванато от регламентираните специални състави. В случая не се твърдят действия с антиконкурентен ефект, различни от тези разглеждани по релевираните специални състави, поради което не е налице основание за ангажиране на отговорност по общия състав на чл. 29 от ЗЗК. Предвид на изложените съображения настоящият състав приема, че Комисията за защита на конкуренцията е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на делото и с оглед направеното искане от пълномощника на Комисията за защита на конкуренцията за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, жалбоподателят следва да заплати на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. Заинтересованата страна "В. Б." ЕООД е направила искане за присъждане на направените по делото разноски, изразяващи се в платен хонорар за осъщественото процесуално представителство от адв. Р.. Представен е списък на разноските и доказателства за платен адвокатски хонорар в размер на 2160 лв. С оглед фактическата и правна сложност на делото, възражението на оспорващата страна за прекомерност на платения адвокатски хонорар е неоснователно. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК в полза на заинтересованата страна следва да бъдат присъдени разноски по делото в пълния им доказан размер от 2160 лв. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2 от АПК Върховният административен съд - четвърто отделение