Решение № 11501 от 13.12.2022 г. на ВАС, VIII о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по касационна жалба на Изпълнителния директор на Държавен фонд /ДФ/ Земеделие , подадена чрез адв. Антонова, срещу решение 2121 от 07.12.2021 г., постановено по адм. дело 856/2020 г. по описа на Административен съд Благоевград. С обжалваното решение по жалба на ЕТ И. Оракова е отменен Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ изх. 01-6500/8839#2 от 14.08.2020 г., издаден от Изпълнителния директор на ДФ Земеделие , с който на ЕТ е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 178 608.08 лв. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на оспорваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че неправилно съдът е приел, че е приложим редът по ЗУСЕСИФ, тъй като посочените в процесния АУПДВ нарушения не обосновават издаването на акт за налагане на финансова корекция. Неизпълнението на залегналите в бизнес плана финансови показатели съставлява нарушение на договорно задължение на ползвателя да извърши изцяло одобрената инвестиция в съответствие с одобрения бизнес план. Финансовите показатели, заложени в бизнес плана, се явяват доказателство за жизнеспособност на инвестицията и са станали основание изначално да бъде одобрен проектът за субсидиране от ДФ Земеделие . В касационната жалба са изложени съображения, че за процесните нарушения правилно е издаден АУПДВ. Според касатора, първоинстанционният съд неправилно е приел, че мониторинговия период е изтекъл. В тази насока се позовава на конкретна практика на Върховния административен съд. Иска се отмяна на обжалваното решение и отхвърляне на жалбата срещу АУПДВ, алтернативно връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Претендират се присъждане на разноски по делото, съгласно приложен списък по чл. 80 ГПК. Ответникът ЕТ И. Оракова , чрез процесуални представители адв. Хинков и адв. Големанова, в писмен отговор и лично в съдебно заседание оспорват основателността на касационната жалба. Искат оспореното решение даа бъде оставено в сила. Претендират присъждане на разноски за касационната инстанция, съобразно представен списък по чл. 80 ГПК. Върховна административна прокуратура, чрез участвалия по делото прокурор дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. В подробно мотивирано становище изложено по делото предлага решението да бъде оставено в сила като правилно постановено. Върховен административен съд, състав на осмо отделение, преценявайки допустимостта на касационната жалба и правилността на обжалваното решение на посочените касационни основания, както и след служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от страна по делото, за която съдебният акт е неблагоприятен, в срока по чл.211, ал.1 АПК и срещу подлежащ на инстанционна проверка акт, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред първоинстанционния съд е АУПДВ 01/312/02653/3/01/04/01 от 14.08.2020 г., с изх. 01-6500/8839#2 от 14.08.2020 г., издаден от Изпълнителния директор на ДФ Земеделие , на основание чл.46,ал.1 и ал.2 от Наредба 29 от 11.08.2008 г., във вр. с т.8.1 от договор 01/312/02653 от 16.04.2014 г., във вр.чл.27,ал.6 и ал.7 ЗПЗП, във връзка с чл.165 и чл.166 ДОПК, с който на ЕТ И. Оракова е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 178 608.08 лв., представляваща 100 % от предоставена финансова помощ по Договор 01/312/02653 от 16.10.2014 г., ведно със законната лихва върху сумата. По делото не е било спорно, че на 16.10.2014 г. между ЕТ и ДФ Земеделие е сключен договор 01/312/02653 за отпускане на финансова помощ на основание чл. 31, ал. 2 от Наредба 29 от 11.08.2008 г. по мярка 312 Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия от ПРСР 2007-2013, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони от ПРСР 2007-2013 г. Предмет на договора е предоставянето на ползвателя на безвъзмездна финансова помощ, представляваща 70% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на Проект 01/312/02653 от 17.05.2013 г., съгласно заявлението за подпомагане Изграждане на къща за гости и предложен бизнес-план. Одобрената безвъзмездна финансова помощ е в размер 179 868.08 лв. (т. 2.1 от договора) и представлява 70 % от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на Проект 01/312/02653 от 17.05.2013 г. Извършеното плащане от ДФ Земеделие към ЕТ, съгласно горецитирания договор по авансово плащане /89 934.04 лв., л. 274/ и по окончателното плащане /88 674.04 лв./ е в общ размер на на 178 608.08 лв. С бизнес-плана, ЕТ се е задължил да изгради къща за гости в [населено място], с капацитет за настаняване 14 туристи на ден, като реализира приходи от нощувки, от джакузи и други туристически услуги за всяка една от годините на бизнес-плана в размер на по 144 300 лв. за всяка една от 2016 г., 2017 г. и 2018 г. При проверки на място на ползвателя на безвъзмездната финансова помощ в периода 20.06.2019 г. - 21.06.2019 г. и след извършени допълнителни административни проверки е констатирано неизпълнение на одобрения бизнес план по Договор 01/312/02653 от 16.10.2014 г. Установеното средно аритметично изпълнение на бизнес плана за 3 пълни финансови години 2016 г., 2017 г. и 2018 г. е възлизало в размер на 4,87% от заложените приходи. Приходите от дейността са били под 50% от заложените в бизнес-плана такива. С писмо изх. 01-6500/8839 от 13.11.2019 г., Изпълнителният директор на ДФЗ е информирал оспорващото лице, че открива производство по издаване на АУПДВ. Пред административния съд е назначена съдебно-счетоводна експертиза (ССЕ) и съдебно-техническа експертиза (СТЕ). Вещото лице по ССЕ е дало заключение, че ЕТ не е изпълнило бизнес плана си, като в процентно отношение изпълнението е изглеждало по следния начин: през 2016 г. са реализирани 2,70 % от планираните приходи, през 2017 г. са реализирани 5,77 % , през 2018 г. 6,14 %, а през 2019 г. 7,80 %, по дадения от вещото лице вариант при дадена прогноза от 144 300 лв. годишно. В процентно отношение изпълнението е под 50 %. Вещото лице по СТЕ е дало заключение, че процесната къща за гости е построена в УПИ XIII по плана на [населено място], с възложител оспорващото лице, и представлява самостоятелен обект по смисъла на ЗУТ. Къщата е функционално обособена и притежава всички необходими помещения, строителни конструкции, инженерни инсталации, характерни за самостоятелен обект. Къщата е изградена в самостоятелен УПИ след одобрени строителни книжа. В допълнително заключение вещото лице сочи, че достъпът до УПИ XIII, в който е изградена процесната къща, се осъществява от изток и юг, от място което е предвидено за улица, която обаче не е реализирана. За да отхвърли жалбата на дружеството срещу АУПДВ, първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в установената писмена форма по чл. 59, ал. 2 АПК и съдържа необходимите фактически и правни основания за издаването му. Предмета на спора пред административния съд е бил правен и се е свеждал до приложението на чл.27, ал. 6 и ал.7 ЗПЗП. По делото е било спорно дали в случая е следвало да се проведе производството по определяне на финансова корекция по реда и при условията на ЗУСЕСИФ или производство по издаване на АУПДВ по реда на ДОПК. Първоинстанционният съд е приел, че АУПДВ е издаден в нарушение на приложимите материалноправни норми. Стигнал е до извод, че нереализирането на заложения приход представлява неизпълнение на бизнес плана, което в случая е установено от приложените по делото доказателства и заключението на вещото лице по ССЕ. От извършените проверки е установено какви приходи са реализирани и какъв процент от заложените в бизнес плана се явяват. Съдът е направил извод, че тези данни, касаят неизпълнението на финансовите показатели на бизнес плана и представляват неизпълнение на одобрените индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ. Съдът е посочил, че при наличие на основание по чл. 27, ал. 6 ЗПЗП, във връзка с чл.70, ал. 1 , т. 1 - т. 9 ЗУСЕСИФ, дължимостта на подлежащата на възстановяване финансова помощ, се установява с решение за налагане на финансова корекция, издадено от Изпълнителния директора на ДФ Земеделие по реда на ЗУСЕСИФ. Съдът е изложил мотиви, че приложимостта на производствата по Наредбата е предвиденото друго по смисъла на § 4,ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ основание, но в случая то е неприложимо на основание § 12 от ПЗР на ЗИДЗПЗП (ДВ,бр. 2/2018 г.). Според тази разпоредба започналите производства по издадените до датата на влизането на този закон в сила наредби по прилагането на мерките от Програмата за развитие на селските райони за 2007-2013,се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг. Прието е, че в случая периодът на наблюдение (мониторинг) е изтекъл на 16.10.2019 г., а производството по издаване на АУПДВ е открито на 13.11.2019 г. Съдът е посочил, че поради изтичането на този период по отношение на ЕТ, разпоредбата на §12, ал. 1 от ПЗР на ЗПЗП е неприложима. Първоинсанционният съд е изложил допълнителни мотиви, че в административния акт е посочено съдържанието на чл. 46, ал. 2 от Наредба 29/2008 г., е приел, че административният орган не е описал фактическите установявания по чл. 46, ал. 2 от Наредбата. Решението е правилно. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП (нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г.) дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Според ал. 7 на чл. 27 ЗПЗП също в сила от 28.06.2019 г. дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК. Трайно е разбирането в съдебната практика, че непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. В процесния АУПДВ административният орган се позовава на неспазване от страна на ползвателя на ангажимент, поет със сключения с ДФ Земеделие договор за финансова помощ от 16.10.2014 г. В този случай съгласно чл. 27, ал. 7 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ по реда на ДОПК, но само ако не е налице основание по ал. 6 за издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ. Предвид тази нормативна рамка следва да се приеме, че законодателят не е регламентирал в условията на алтернативност хипотезите, при които компетентният орган издава решение по чл. 73 ЗУСЕСИФ и АУПДВ по ДОПК, като не му е предоставил възможност да си избере кой акт да издаде, ако прецени, че фактите по спора могат да бъдат подведени както под материалноправното основание на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, така и под материалноправното основание в съответната наредба, по реда на която се сключва договорът, регламентираща връщане на предоставената финансова помощ при неизпълнение на договора. От това следва, че хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност и само когато липсват основанията за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ. В процесния случай е приложима разпоредба на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г. /, тъй като производството по издаването на оспорения АУПДВ е започнало на 13.11.2019 г., а АУПДВ е издаден на 14.08.2020 г. Правилно е прието от първоинстанционния съд, че допълнителен аргумент за отмяна на АУПДВ е и § 12, ал. 1 от ПЗР към ЗИД на ЗПЗП според, който прилагането на досегашния ред за производствата, започнали по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 - 2020 г., е ограничено до изтичане на периода на мониторинг. В случая договорът за подпомагане е сключен на 16.10.2014 г., а мониторинговият период за него е пет години, считано от датата на сключването му. Този период е изтекъл на 16.10.2019 г., към която дата първоинстанционният съд правилно е приел, че не е започнало процесното административно производство, поради което издаденият след това АУПДВ е незаконосъобразен и на това основание. По делото не е спорно, че с писмо изх. 01-6500/8839 от 13.11.2019 г. дружеството е уведомено за открито производство за издаване на акт за установяване на публично държавно вземане. Това е първото процесуално действие по издаване на акта и същото е извършено след изтичането на мониторинговия период, с оглед на което нормата на § 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП е неприложима. Съгласно чл. 142, ал. 1 АПК преценката за законосъобразност на административния акт се извършва с оглед материалния закон към момента на издаването му. Ето защо при проверка на процесния АУПДВ е релевантна влязлата в сила на 28.06.2019 г. разпоредба на чл. 27, ал. 6 на ЗУСЕСИФ, определяща процесуалния ред и материално правните основания, въз основа на които следва да се извърши финансова корекция. Дори само това обстоятелство е достатъчно основание да бъде прието, че издаденият АУПДВ е незаконосъобразен, тъй като не е съобразен с установените материално правни предпоставки при които следва да се установи вземане чрез издаване на АУПДВ. При този резултат по спора и навременно заявената претенция за разноски, подкрепена с доказателства, на ответника по касация следва да се присъдят разноски в размер на 2 400 лв., съгласно представен списък. Водим от гореизложеното и в този смисъл, както и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение