Решение № 7700 от 5.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3690/2013 г.

Решение № 7700 от 5.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3690/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Медицинска Техника Инженеринг" ООД със седалище гр. София, представлявано от управителя Йонка Гетова-Христанова, подадена чрез процесуалния представител адв. А. Велинов, против решение № 103 от 7.02.2013 г., постановено по преписка № КЗК-6/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № РД-17-759/12.12.2012 г. на заместник-министъра на здравеопазването за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на системи за централна стерилизация по проекти, част от Средносрочната рамкова инвестиционна програма /СРИП/ на МЗ", в частта по обособена позиция № 2 "Доставка на системи за централна стерилизация в МБАЛ "Русе" АД". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че класираният на първо място участник в процедурата е следвало да бъде отстранен. Намира, че неправилно и необосновано КЗК е приела за неоснователно неговото твърдение, че участникът ДЗЗД "Кардис Европа" е предложил оферта, която не отговаря на минималните изисквания, заложени в документацията за участие в процедурата, тъй като това дружество не е представило удостоверение за извършване на дейности по поддържане, ремонтиране и преустройство на съоръжения с повишена опасност по чл. 36, ал. 6 от Закона за техническите изисквания към продуктите /ЗТИП/. Счита, че незаконосъобразно и безкритично комисията на възложителя е приела за удовлетворяващо изискванията на възложителя удостоверение № С629/23.04.2012 г, въпреки че то удостоверява само обстоятелството, че "ГЮС" ООД, съдружник в ДЗЗД "Кардис Европа", притежава такова само за поддържане на съдове, работещи под налягане и на ограничителни устройства на парни водогрейни котли, т.е. за видове дейности с по-тесен обхват от тези, изисквани от възложителя. Освен това посочва, че КЗК е извела грешен извод за правилност на обжалваното пред нея решение, въпреки факта, че класираният на първо място участник не е представил всички изискуеми документи към офертата си, респ. не е отговарял на минималните изисквания за технически възможности и че техническата му оферта не отговаряла на изискванията, заложени в техническата спецификация. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. В о. с. з. на ВАС оспорващото дружество, чрез процесуалния си представител адв. А. адв. Велинов поддържа касационната жалба. Претендира присъждане на разноските по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не заявява становище по жалбата Ответникът - Министърът на здравеопазването, чрез процесуалния си представител юрк. Господинов, заявява становище за неоснователност на жалбата и моли решението да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна ДЗЗД /гражданско дружество по ЗЗД/ "Кардис Европа", със седалище гр. София, с участници "ГЮС" ООД и "ДАРИС-МС" ЕООД, чрез процесуалния си представител адв. Симеонова-Ангелова, и в писмен отговор заявява становище за недопустимост поради липса на правен интерес, алтернативно за основателност на касационната жалба. Моли решението да бъде оставено в сила и за присъждане на разноските по настоящото дело. Дружествата "ГЮС" ООД и "ДАРИС-МС" ЕООД не изпращат представител и не заявяват становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Намира за основателно възражението на жалбоподателя, че техническото предложение на участника, класиран на първо място, не е съответствало на изискванията по т. 2.3.3.2. от документацията за участие и по раздел III. 2.3. т. 4 от обявлението, в която връзка излага съображения, че съгласно т. 2.3.3.2. от документацията за участие, участникът трябва да осигури специалисти, които са регистрирани и притежават удостоверение за извършване на дейности по поддържане, ремонтиране и преустройване на съоръженията с повишена опасност по чл. 36, ал. 6 от З-на за техническите изисквания към продуктите /ЗТИП/, откъдето следвало, че освен доставка, монтаж, инсталация и пускане в експлоатация на съответното медицинско оборудване, предметът включва още гаранционно обслужване и следгаранционно сервизно обслужване за определен период. По аргумент от § 1, т. 13 от ДР на Наредбата за устройството, безопасната експлоатация и техническия надзор на съоръжения под налягане извежда извод, че обслужването предполага не само поддържане, но и ремонтиране на съответното оборудване, а представеното от посочения участник удостоверение по чл. 36, ал. 6 от ЗТИП е само за дейностите по поддържане на съоръжения с повишена опасност, не и за останалите предвидени в разпоредбата и в одобрената документация дейности. Освен това счита, че след като раздел III. 2.3. т. 4 от обявлението съдържа изискване участникът, в случай че не е производител, да бъде оторизиран от производителя или от негов представител да извърши доставка на предлаганата от тях апаратура, а също и да бъде оторизиран да извършва сервизно обслужване на територията на Р. България с определения срок на валидност, то основателно се явява възражението на касатора, че посоченото условие не е изпълнено по отношение на апаратурата, произвеждана от Kleeven Medical B. V. Намира, че представените в тази насока доказателства - оторизационно писмо от посочения производител, оторизационно писмо от Getinge Internatinal AB и писмо-декларация от същия установяват единствено, че Getinge Internatinal AB е оторизирано да представлява Kleeven Medical B. V и да извършва обслужване и продажба на тяхното оборудване по цял свят, но не и че оторизира ДЗЗД "Кардис Европа" да извършва доставки на това оборудване. По тези съображения обосновава извод, че представената от последния оферта не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, а съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, това е основание за отстраняване от процедурата. Предлага процесното решение на КЗК да бъде отменено. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Не може да се възприеме за основателно възражението на заинтересованата страна за недопустимост на жалбата поради липса на правен интерес, с оглед на факта, че единственият допуснат участник до отваряне на ценовото предложение е определен за изпълнител. В този смисъл практиката на ВАС е константна и безпротиворечива. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № РД-17-515/19.09.2012 г. на възложителя. С обжалваното решение оспорващото дружество е отстранено от процедурата, а единственият допуснат до оценяване участник - ДЗЗД "Кардис Европа", със седалище гр. София, е определено за изпълнител. Твърденията в жалбата на настоящия касатор били, че възложителят неправилно го отстранил от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като неговата оферта отговаряла напълно на изискванията на възложителя, както и че е трябвало не да класира на първо място, а да отстрани дружеството ДЗЗД "Кардис Европа" поради това, че е предложило оферта, неотговаряща на минималните изисквания, посочени в документацията за участие в процедурата, предвид непредставено удостоверение за извършване на дейности по поддържане, ремонтиране и преустройство на съоръжения с повишена опасност по чл. 36, ал. 6 от ЗТИП, както и че неговата техническа оферта не отговаря на изискванията, заложени в техническата спецификация, поради което незаконосъобразно е определено за спечелило процедурата. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № РД-17-515/19.09.2012 г. на министъра на здравеопазването - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Установила още, че оповестеният критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодна оферта. По отношение на първото спорно обстоятелство, за процесната обособена позиция № 2 установила, че приложение Б досежно предмета на поръчката включва изпълнението на дейностите по доставка на медицинско оборудване за нуждите на централна стерилизация в МБАЛ Русе АД - гр. Русе, монтаж, инсталация и пускане в експлоатация на доставеното медицинско оборудване, обучение за работа с доставеното медицинско оборудване, гаранционна поддръжка на доставеното медицинско оборудване, следгаранционно сервизно поддържане на доставеното медицинско оборудване за срок от 1 г. след изтичане на гаранционния, с опция пълното следгаранционно сервизно обслужване, с оглед потребностите на възложителя, да бъде удължено с още по четири години включително. В относимите за случая съответно точка 2.3.т. 4 от раздел III от обявлението посочила заложеното от възложителя изискване участникът, в случай че не е производител, да бъде оторизиран от производителя или от негов представител за доставка на предлаганата от тях апаратура, както и да бъде оторизиран да извършва сервизно обслужване на територията на Р. България, като в офертата следва да се представи оторизационно писмо, издадено от производителя на предлаганата апаратура или от негов представител, с което оторизират участника да извършва доставка на предлаганата апаратура, както и оторизационно писмо, с което го оторизират да извършва сервизното обслужване на територията на Р. България, в случай, че участникът не е производител, а съответно в точка 2.2.3.2 от раздел III от документацията за участие възложителят, в специфичните изисквания към участниците /към техническите възможности/, е посочил, че участникът трябва да осигури специалисти, които са регистрирани и притежават удостоверение за извършване на дейности по поддържане, ремонтиране и преустройване на съоръженията с повишена опасност по чл. 36, ал. 6 от ЗТИП. Освен това е установила, че е посочено, че към офертата се прилага декларация (Образец № 9), съдържаща списък на специалистите, които са регистрирани и притежават удостоверение за извършване на дейности по поддържане, ремонтиране и преустройване на съоръженията с повишена опасност по посочената по-горе разпоредба на ЗТИП. По следващото относимо за спора обстоятелство посочила, че към образец № 14, на техническото предложение, възложителят въвел условието участникът да представи като приложения списък от документи, между които и попълнена таблица за съответствие с техническите параметри, съответстващи с приложения доказателствен материал в плик № 1 за всяка позиция от таблицата, гаранция от производителя на оборудването, ЕС сертификат за оценка на съответствието, издаден от нотифициран орган, декларация, че по време на гаранционния срок или договорения срок за следгаранционно обслужване максималната продължителност на прекратяване на работа на оборудването поради повреди или профилактика ще бъде по-малко от 240 часа годишно и че в случай, че това превиши 240 часа, доставчикът приема удължение на гаранционния срок или договорения срок за следгаранционно обслужване за толкова часа, колкото оборудването не е работело над определените 240 часа и декларация, попълнена и подписана от производителя на предлаганата апаратура, с която последният декларира, че в случай на невъзможност да изпълнява задълженията по предходната точка, възложителят автоматично поема отговорност за покриването им при спазване на оферираната от участника цена. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си в три протокола, като в протокол № 1 /л. 241 от преписката/, по отношение на първото спорно обстоятелство - досежно отстраняването на оспорващия било посочено установеното от комисията на възложителя, че не е представил удостоверение за извършване на дейности по поддържане, ремонтиране и преустройване на съоръженията с повишена опасност по чл. 36, ал. 6 от ЗТИП - приложение към декларация Образец № 9, а по отношение на документите в плик № 1 от офертата на ДЗЗД "Кардис Европа" - че участникът е представил декларация от Getinge International AB, компания на Getinge Group, че производителят Kleeven Medical B. V. е дългогодишен партньор на фирмата, но не е представил оторизационно писмо от Kleeven Medical B. V., че Getinge International AB, компания на Getinge Group, е оторизиран представител и може да предлага произведената от Kleeven Medical B. V. апаратура, съгласно изискването на възложителя досежно техническите възможности на участниците. Тъй като първият участник не е представил изискания документ, оценителната комисия го предложила за отстраняване от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а с оглед обстоятелството, че вторият е представил такъв, видно от протокол № 2 /л. 223 от преписката/, комисията на възложителя установила съответствие на офертата с изискванията на документацията, след което, видно от следващия протокол /л. 228 от преписката/, извършила оценка на направеното предложение, като го оценила с максималните 100 точки. Въз основа на протоколите на комисията и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят издал оспореното решение, с което определил изпълнител на поръчката и отстранил оспорващия като участник в процедурата. При така установените данни КЗК приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила подробни правни съображения по всяко едно от тях. След като сама извършила преглед на представените по преписката доказателства КЗК обосновала извод, че оспорващото дружество действително не е направило предложение, отговарящо на изискванията. С оглед горното извела решаващ извод, че при това положение оценителната комисия, след като констатирала липсата на изрично изискан от възложителя документ, правилно е предложила този участник за отстраняване от процедурата. Предвид горното, КЗК обосновала извод за правилно приложение на нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от страна на комисията за провеждане на процедурата с мотиви, че последната правилно не го допуснала до етапа на отваряне на ценовите предложения. Тъй като нейното предложение е възприето от възложителя, КЗК извела извод, че е не е налице основание за отмяна на крайното решение на възложителя. Тези изводи на КЗК не се оспорват в настоящата касационна жалба, поради което и с оглед чл. 218, ал. 1 от АПК, приложим субсидиарно съгласно нормата на чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, не следва да се обсъждат. Наред с това, и предвид представените към техническото предложение на класирания на първо място участник гаранции от производителите на оборудването и в частност от Kleeven Medical B. V, Getinge International AB и KLS Martin Group и представеното допълнително на основание чл. 68, ал. 9 от ЗОП оторизационно писмо от Kleeven Medical B. V., че представената гаранция на производителя Getinge International AB важи и спрямо предлаганите контейнери, производство на KLS MARTIN Group, КЗК обосновала извод, че този участник е доказал, че отговаря на минималните изисквания на възложителя обективирани в точка 4 от раздел III. 2.3 от Обявлението /л. 76 от преписката/ и т. 2.2.3.2 от раздел III от документацията за участие /л. 53 от преписката/. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Обжалваното решение на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Основните доводи на касационния жалбоподател, че офертата на участника ДЗЗД "Кардис Европа" не отговаря на минималните изисквания, заложени в документацията за участие в процедурата, основани на твърдението за непредставено удостоверение по чл. 36, ал. 6 от Закона за техническите изисквания към продуктите, включващо дейностите по поддържане, ремонтиране и преустройство в съответствие с предмета на поръчката, са неоснователни. Горният извод се налага от факта, че в раздел III, т. 2 от документацията за участие, където са посочени общите и специфични изисквания към участниците в процедурата, като изисквания към техническите възможности, в т. 2.2.3.2, действително е заложено, че участникът трябва да осигури специалисти, които са регистрирани и притежават удостоверение за извършване на дейности по поддържане, ремонтиране и преустройване на съоръженията с повишена опасност по чл. 36, ал. 6 от ЗТИП, но то касае изискуемата декларация (Образец № 9), съдържаща списък на специалистите, които са регистрирани и притежават удостоверение за извършване на дейности по поддържане, ремонтиране и преустройване на съоръженията с повишена опасност по чл. 36, ал. 6 от ЗТИП, а не предмета на обществената поръчка в частта по обособена позиция № 2, включващ основно осъществяването на дейността по поддържане на съоръженията с повишена опасност, подробно посочен по-горе в настоящото решение. Твърдението на касатора не държи сметка и за легалната дефиниция на дейността "поддържане", посочена в разпоредбата на § 1, т. 14 от ДР на Наредбата за устройството, безопасната експлоатация и техническия надзор на съоръжения под налягане, определена като дейност, при която чрез технически методи се запазва техническото състояние на съоръжението под налягане, при което то може да функционира безопасно. С оглед становището на ВАП и твърденията на касатора, най-важно в случая е обстоятелството, че в документацията за участие няма изискване участникът в процедурата да е вписан в регистъра на Държавната агенция за метрологичен и технически надзор /ДАМТН/ за поддържане, ремонтиране и преустройство на съоръжения с повишена опасност, поради което е правилен изводът на КЗК, че с представеното от ДЗЗД "Кардис Европа" Удостоверение № С629/23.04.2012 г., че участникът в неговото дружество по ДЗЗД, а именно "ГЮС" ООД е вписано по реда на чл. 36, ал. 6 от ЗТИП като лице, извършващо поддържане на съдове, работещи под налягане и ограничителни устройства на парни и водогрейни котли, то е доказало, че противно на твърдяното в настоящата жалба, отговаря на поставените критерии за подбор, респ. законосъобразно е допуснато от възложителя до следващия етап в процедурата. Следващият релевиран довод, че този участник не е изпълнил и условието, посочено в раздел III. 2.3. т. 4 от обявлението по отношение на апаратурата, произвеждана от Kleeven Midical B. V., а именно изискването участникът, в случай че не е производител, да бъде оторизиран от производителя или от негов представител да извърши доставка на предлаганата от тях апаратура, а и да бъде оторизиран да извършва сервизно обслужване на територията на Р. България, основан на твърдението, че представените съответно оторизационни писма от Kleeven Midical B. V и от Getinge Internatinal AB и писмо-декларация от него, които установявали "единствено, че Getinge Internatinal AB е оторизирано да представлява Kleeven Midical B. V и да извършва обслужване и продажба на тяхното оборудване по цял свят, но не и че оторизира ДЗЗД "Кардис Европа" да извършва доставки на това оборудване", е също неоснователно. Извод в тази посока се налага от една страна от текста на оторизационно писмо от Getinge International AB, компания на Getinge Group, с което оторизират участника в обединението "ГЮС" ООД като изключителен представител на територията на България, да представи оферта и да води основни преговори по процедурата за доставка, инсталиране, обучение, гаранционна и следгаранционна поддръжка на оборудването за стерилизация и дезинфекция, произведено от Гетинге, от писмо декларация от Getinge International AB, компания на Getinge Group, в което се сочи, че Kleeven Midical B. V е дългогодишен партньор на Getinge Group и доставя качествено оборудване, отговарящо на стандартите за качество, като част от компанията на Гетинге-Гетинге Аксесорис, както и от допълнително представеното от ДЗЗД "Кардис Европа" по реда на чл. 68, ал. 9 от ЗОП оторизационно писмо от Kleeven Midical B. V., в което е посочено, че Getinge Internacional AB е оторизирано да ги представлява и да извършва обслужване и продажба на тяхното оборудване по целия свят. По отношение на последното възражение в касационната жалба, че към техническото предложение на класирания на първо място участник не били представени гаранции от производителите на оборудването и в частност от Kleeven Medical B. V, Getinge International AB и KLS Martin Group, следва да се посочи, че КЗК е извела правилен извод, че ДЗЗД "Кардис Европа" е изпълнило изискванията по документацията за участие и законосъобразно е допуснато до етап оценка и класиране на подадената от него оферта, предвид представените в офертата на ДЗЗД "Кардис Европа" гаранции от производителя Гебрюдер Мартин ГмбХ и Ко. КГ, фирма от KLS MARTIN Group и от производителя Getinge International AB, както съдържанието на придружително писмо вх. № 26-001967/2.11.2012 г., установяващо, че произвежданото от Kleeven Medical B. V оборудване е с марка Getinge като част от компанията на Гетинге-Гетинге Аксесорис, и от допълнително представеното на основание чл. 68, ал. 9 от ЗОП оторизационно писмо от Kleeven Medical B. V., че представената гаранция на производителя Getinge International AB важи и спрямо предлаганите контейнери, производство на KLS MARTIN Group. С оглед изложеното, КЗК е обосновала законосъобразен извод, че възложителят правилно не е отстранил този участник, съответно го е допуснал до по-нататъшно участие в процедурата. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на заинтересованата страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, но недоказано. По настоящото дело няма документи, доказващи договорени, още по-малко заплатени разноски за адвокатско възнаграждение за настоящото производство, поради което и това искане следва да бъде оставено без уважение. За пълнота на изложението следва да се посочи, че представеното пред КЗК пълномощно и договор за правна защита и съдействие - лист 318 от преписката касае защита само пред КЗК, пред която разноските се присъждат по реда на чл. 122г, ал 9 от ЗОП. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,