Решение № 8966 от 30.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5467/2010 г.

Решение № 8966 от 30.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5467/2010 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано по касационна жалба на "Телеком груп" ООД със седалище и адрес на управление гр. Благоевград, ул. "Ал. Стамболийски" 77, ет. 10, представлявано от управителя Нгуен Ван Хоай против Решение № 3310 от 15.03.2010 г. на Върховния административен съд, състав на първо "а" отделение по адм. д. № 12555 по описа за 2009 г., с което е отхвърлено оспорването на касационния жалбоподател на Акт № 47/13.08.2009 г. за установяване на публично държавно вземане на Комисия за регулиране на съобщенията /КРС/. В касационната жалба са изложени съображения за постановяване на решението при съществени нарушения на процесуални правила - касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в липса на мотиви относно довода за липса на основание за налагане на процесните такси за периода преди 01.01.2006 г., както и относно оспорването на размера на процесните такси. Неправилно са приложени правилата на доказателствената тежест-тежест на административния орган е доказването на основанието за определянето на процесните такси, а при установените факти, че далекосъобщителна дейност по индивидуалната лицензия от 13.01.2005 г. не е осъществявана и предоставеният ограничен ресурс не е използван. Поддържа се и постановяване на решението при неправилно прилагане на материалния закон, поради установеното прекратяване на лицензията с писмо вх. № 12-01-86/04.02.2008 г. до КРС. Нарушени са разпоредите на чл. 78 ЗД /отм./ 117, ал. 2 ЗЕС /Закон за електронните съобщения/. Не е спазен срокът по чл. 9, ал. 3 ЗЕС вр. чл. 61 ЗД (отм.) при издаването на Решение № 01268/18.09.2008 г., което прави акта нищожен. Годишна лицензионна такса се дължи за ползване на ограничен ресурс, а не само при издадена лицензия, трансформирана в разрешение. Иска се отмяна на съдебното решение и отмяна на оспорения административен акт, както и присъждане на правените по делото разноски. Ответникът по касационната жалба Комисия за регулиране на съобщенията, представлявана от юрк. Ковачев, оспорва жалбата. Иска оставяне в сила на решението и присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 22 АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима, а по съществото й съдът съобрази следното: За да отхвърли жалбата, първоинстанционният съд, най-напред, е приел, че няма спор по делото, че на жалбоподателя е издадена индивидуална лицензия № 113-02984/13.01.2005 г. на КРС за осъществяване на далекосъобщения чрез обособена далекосъобщителна мрежа от неподвижната радиослужба-радиорелийни линии. Считано от 01.01.2008 г. е в сила новият ЗЕС, според § 9, ал. 3 от ПЗР на който, на операторите, които към влизане в сила на този закон извършват далекосъобщителна дейност въз основа на индивидуална лицензия, КРС издава служебно разрешение, каквото е издадено под № 01268/18.09.2008 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс. Съдът е приел, че новото, служебно издадено, разрешение е валиден административен акт. Това разрешение е отнето с Решение № 17/15.01.2009 г. на КРС. Съдът е приел, че съгласно чл. 222 и 224 от Закона за далекосъобщенията /ЗД/ дружеството има задължение да заплаща годишна такса за ползване на ограничен ресурс от радиочестотния спектър, като размерът на таксите, сроковете и начинът на плащане са нормативно уредени в Тарифа за таксите. Съдът е приел, че само при отнета или прекратена индивидуална лицензия /в хипотезите на чл. 77 от ЗД (отм.) и чл. 117, вр. чл. 35 ЗЕС/, дружеството не би дължало годишни лицензионни такси. Съдът е приел, че разменянето на писма, в смисъла на жалби до КРС от страна на жалбоподателя и съответно получавани отговори по тях, при това без всякакви данни, че обособената мрежа е демонтирана още през м. август 2005 г., не замества законовото изискване за произнасяне от страна на КРС с решение по прекратяване на лицензията. Съдът е приел, че липсата на прекратяване на лицензията в контекста на разпоредбата на § 9, ал. 3 от ЗЕС съдържа презумпция, че посочените в нормата оператори към момента на влизане на закона в сила извършват далекосъобщителна дейност. След като жалбоподателят е заемал ограничен кръг /ресурс/ от далекосъобщителната мрежа за осъществяване на електронни съобщения от неподвижната радиослужба от вида "точка към точка", той е бил длъжен да заплаща таксите за така предоставения му ресурс и доколкото не оспорва размера на определените такси жалбата му е неоснователна. Правилно първоинстанционният съдебен съдебен състав е приел, че жалбоподателят е титуляр на посочената индивидуална лицензия. С процесния акт на адресата му са определени такси за ползване на ограничен ресурс по посочената по-горе индивидуална лицензия за периода от 01.01.2005 г. до 15.01.2009 г. общо в размер на 19 240,16 лв., на осн. чл. 222, ал. 1 от Закона за делекосъобщенията /ЗД/ (отм.) и на чл. 143 от ЗЕС. Съгласно чл. 222, ал. 1 от Закона за далекосъобщенията (отм.), но в сила за част от процесния период, индивидуално лицензираните оператори заплащат годишни такси за ползване на ограничен ресурс от радиочестотния спектър и/или от позициите на геостационарната орбита, определени за Република България с международни споразумения. Таксите по ал. 1 се плащат на 4 равни вноски до края на месеца, предхождащ тримесечието. Размерът на таксите, сроковете и начинът на плащането им се определят в Тарифа за таксите, които се събират от Комисията за регулиране на съобщенията, приета от Министерския съвет по предложение на комисията (приета с ПМС № 71/7.04.2004 г. обн. ДВ, бр. 31/2004 г. в сила от 1.01.2004 г. (наричана за краткост Тарифа за таксите). Аналогично разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от ЗЕС предвижда годишни такси за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс-радиочестотен спектър. Съгласно § 9, ал. 3 от ПЗР на ЗЕС /обн. ДВ бр. 41 от 22.05.2007 г. в сила от 01.01.2008 г./, на операторите, които към влизането в сила на този закон извършват далекосъобщителна дейност въз основа на индивидуална лицензия, а този закон определя, че осъществяваните от тях електронни съобщения са свързани с издаване на разрешение, комисията служебно издава съответното разрешение в 6-месечен срок от влизането му в сила. До издаване на разрешението електронните съобщения се осъществяват въз основа на издадените им индивидуални лицензии. Алинея 5 на същия текст разпорежда, че годишните такси, дължими по индивидуалните лицензии по ал. 1 и 3, се заплащат в размера и сроковете, определени в съответните индивидуални лицензии, до прекратяване на действието им, съобразно периода, през който дейността е била осъществявана въз основа на тях. Неправилно първоинстанционният съдебен състав е приел, че текстът съдържа презумпция, че жалбоподателят, в качеството му на титуляр на непрекратена индивидуална лицензия, издадена по Закона за далекосъобщенията (отм.), а после служебно продължена с разрешение, е осъществявал дейност въз основа на лицензията. Точно обратното, разпоредбата на ал. 5 на § 9 съдържа две кумулативни изисквания: лицензията да не е прекратена и въз основа на нея да е осъществявана дейност. Последното изискване съобразява и същността на таксата като публично вземане, дължимо само срещу осъществяване на определена услуга. С процесния акт на адресата му са определени такси за ползване на ограничен ресурс по посочената по-горе индивидуална лицензия за периода от 01.01.2005 г. до 15.01.2009 г., на осн. чл. 222, ал. 1 от Закона за делекосъобщенията /ЗД/ (отм.) и на чл. 143 от ЗЕС. Съгласно посочените текстове, индивидуално лицензираните оператори заплащат годишни такси за ползване на ограничен ресурс от радиочестотния спектър. По делото е било спорно дали титулярът на лицензията я е ползвал за целия период. Спорно е било и дали към момента на влизане в сила на новия ЗЕС е осъществявал лицензираната дейност. Тежест да докаже ползването на ограничен ресурс от радиочестотния спектър за целия процесен период е на регулаторния орган. В същото време, тежест на адресата на процесния акт е да докаже, че въпреки заемането на определена част от радиочестотния спектър, той не е използвал предоставения му ресурс. С писмо от 30.08.2005 г. до КРС, жалбоподателят е твърдял, че "среща сериозни затруднения при ползването на изградената релейна връзка", съгласно посочените в лицензията параметри, поради неосъществяване на достатъчен контрол от страна на регулаторния орган върху дейността на други оператори. С писмо от 04.02.2008 г. КРС е уведомена от жалбоподателя, че още през м. 08.2005 г. съоръженията по използване на лицензията са били демонтирани и лицензията е следвало да бъде прекратена. Тези доказателства не са обсъдени от първоинстанционния съд, който не е изложил мотиви по спорния фактически въпрос относно ползването на ограничения ресурс от радиочестотния спектър, поради изложеното по-горе разбиране по прилагането на материалния закон. Посочената липса на мотиви е съществено нарушение на процесуалните правила при постановяването на решението, което налага отмяната му и връщането на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав на първоинстанционния съд. При новото разглеждане на делото, освен произнасяне по посочените спорни фактически въпроси от значение за решаването на спора, съдът следва да се произнесе и по доводите за прекратяване на лицензията преди Решение № 17/15.01.2009 г. на КРС. По претенциите за разноски следва да се произнесе съдът при новото разглеждане на делото. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия