Решение № 2359 от 16.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1041/2012 г.

Решение № 2359 от 16.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1041/2012 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП /, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба на акционерно дружество "Пътища Пловдив" АД със седалище гр. Пловдив, подадена чрез неговия представител- изпълнителния директор Ангел Коджаманов, срещу Решение № 1763 от 20.12.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка КЗК-1284/2011 г. С него, по жалба на "Запрянови - 03" ООД със седалище гр. Асеновград, е отменено Решение № А-1647/19.10.2011 г. на кмета на община Асеновград за класиране на участниците и избор на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Асфалтиране на улици в община Асеновград, обособена в 2 позиции", в частта по обособена позиция № 1,като процедурата е върната за ново разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците съобразно указанията в решението. В жалбата са развити доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, необоснованост и допуснати нарушения на процесуалните правила. Основният довод очертава тезата, че КЗК неправилно е приела за основателно възражението на оспорващото дружество, че той незаконосъобразно е допуснат до оценка и класиране, като игнорирала обстоятелството, че неговата оферта напълно съответства на техническите изисквания на възложителя. Допълва доводите с аргументи, изведени от § 5, т. 42 от Допълнителните разпоредби на ЗУТ, като счита, че с оглед предмета на обособена позиция № 1 на обществената поръчка, а именно асфалтиране на улици, КЗК неправилно приела, че случаят попада в хипотезата на чл. 20, ал. 4, т. 8, предложение последно от Наредба № 2/2003 г., а не в предпоследно, което счита за приложимата норма. Намира, че минималният гаранционен срок за този вид работа е две, а не една година, поради което комисията по провеждане на процедурата и възложителят правилно са приели, че максимално допустимият гаранционен срок, който може да бъде предложен от участниците, е 72 месеца. Обосновава извод, че възложителят извършил правилно класиране, като е определил него за изпълнител. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговата отмяна. В писмена защита чрез процесуалния си представител поддържа жалбата. Претендира разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответните страни - Кметът на община Асеновград не изпраща представител, нито становище по жалбата, а "Запрянови - 03" ООД чрез процесуалния си представител адв. Жекова и в писмена защита оспорва жалбата като неоснователна. Претендира разноски. Заинтересованата страна: "Драгиев и Ко" Оод не изпраща представител и не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба на "Запрянови - 03" ООД срещу Решение № А-1647/19.10.2011 г. на кмета на община Асеновград за класиране на участниците и избор на изпълнител на малка обществена поръчка с посочения по-горе предмет, в частта по обособена позиция № 1. Възраженията били за допуснато от страна на комисията на възложителя съществено нарушение, предвид неспазено изискване предложеният от участниците гаранционен срок да не да надхвърля повече от три пъти срока, посочен като минимален гаранционен срок съгласно Наредба № 2/31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. Твърдението било, че в резултат на това нарушение незаконосъобразно са допуснати участниците, предложили гаранционен срок, по-голям от три години / 36 месеца по документацията на възложителя/, рефлектирало върху крайното класиране. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № А-1430/07.09.2011 г. на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Констатирала, че предметът на спорната обособена позиция № 1 е асфалтиране на улици в гр. Асеновград и че оповестеният критерий за оценка на офертите е икономически най - изгодна оферта при показатели, посочени в документацията. По отношение относимите за случая обстоятелства установила, че в раздел II. 1.4. от обявлението възложителят посочил, че процедурата се отнася за строителни работи по полагане на пътна настилка от павета и асфалтова настилка, а класирането на офертите ще се извърши по формула, в която по показателя Т2 - "гаранционен срок" е предвиден максимален брой точки 10, като по този показател възложителят е направил изричното уточнение че кандидат, предложил необоснован гаранционен срок, както и по-малък от нормативно определения срок, ще бъде предложен за отстраняване от участие в процедурата, а максималният гаранционен срок е не повече от три пъти срока, посочен като минимален в Наредба № 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти за вида работа. Установила още, че по този показател в т. 2 от образеца на техническата оферта (Образец № 1 от документацията на участие) възложителят изискал от всеки участник да посочи предложения от него гаранционен срок за изпълнена пътна настилка и за изпълнена тротоарна настилка, а като забележка отново посочил, че максимален гаранционен срок е срок, не повече от три пъти срока, посочен като минимален в цитираната по-горе наредба. Надлежно назначената конкурсна комисия, видно от заповед, приложена по делото, е обективирала работата си по отваряне на офертите в пет протокола, като видно от третия комисията установила, че за спорната позиция № 1 класираното на първо място "Пътища Пловдив" АД, гр. Пловдив и всички други участници, освен оспорващото дружество и "Иса 2000" ЕООД, гр. София са предложили за изпълнена пътна и тротоарна настилка гаранционен срок от 72 месеца. Единствено посоченото по-горе дружество, както и "Запрянови 03" ООД, гр. Асеновград са предложили гаранционен срок за изпълнена пътна и тротоарна настилка 36 месеца, за което съответно са им присъдени по този показател 5 точки, за разлика от останалите, които са получили максималните 10 точки. След оценяването на офертите комисията на възложителя класирала на първо място по обособена позиция № 1 "Пътища Пловдив"АД, гр. Пловдив, а оспорващото дружество "Запрянови 03" ООД, гр. Асеновград - на пето място. С оспореното решение възложителят възприел предложението на конкурсната комисия и определил за изпълнител "Пътища Пловдив" АД, гр. Пловдив. При тези данни по преписката КЗК приела посочените по-горе възражения в жалбата на оспорващия за основателни. По тях изложила съображения, изведени от разпоредбата на чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба № 2/31.07.2003 г. на МРРБ, минималните гаранционни срокове на изпълнени строителни и монтажни работи, като приела, че в случая е приложима хипотезата на последното изречение, а именно за гаранционен срок при основни ремонти - една година. Съобразила и нормата на т. 13 от Закона за пътищата/явно е имала предвид § 1, т. 13 от Допълнителни разпоредби на ЗП/ в която понятието ремонт на пътищата е дефинирано като дейност по възстановяването или подобряването на транспортно- експлоатационните качества на пътищата и привеждането им в съответствие с изискванията на движението. Така обосновала извод, че тъй като предметът на настоящата поръчка е асфалтиране, т. е. основен ремонт на вече съществуващите улици в община Асеновград, а не изграждане на нови улици, в случая минималният гаранционен срок на изпълнените строителни и монтажни работи е една година, и тъй като в крайното класиране по обжалваната обособена позиция са допуснати и оценени предложения на участници, които са предложили гаранционен срок от 72 месеца, те е следвало да бъдат отстранени, а не класирани, е налице нарушение на административнопроизводствените правила. По тези съображения преценила жалбата на Запрянови 03" ООД за основателна, отменила решението на възложителя в оспорената част и върнала процедурата на етап разглеждане и оценяване на техническите предложения на участниците. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно и следва да бъде оставено в сила. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, предвид следното. Съгласно разпоредбата на чл. 20, ал. 1 от Наредба № 2/31.07.2003 г., издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството, за осигуряване нормалното функциониране и ползване на завършените строителни обекти и отстраняване на скритите дефекти след приемането им и въвеждане в експлоатация (ползване) се определят минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. В чл. 20, ал. 4 са посочени минималните гаранционни срокове на изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, като съгласно т. 8 от тази алинея минималните гаранционни срокове на изпълнени строителни и монтажни работи са съответно: за автомагистралите - 5 години, републиканските пътища от I, II, III клас - 3 години, при основни ремонти и рехабилитация - две години, за останалите пътища и улиците - две години, а при основни ремонти - една година. С оглед легалната дефиниция, дадена в §1, т. 13 от Допълнителни разпоредби на Закона за пътищата, това е дейност по възстановяването или подобряването на транспортно- експлоатационните качества на пътищата и привеждането им в съответствие с изискванията на движението. От съвкупния анализ на двете норми се налага изводът, че с оглед предмета на настоящата обществена поръчка, а именно асфалтиране /основен ремонт/ на съществуващи улици в община Асеновград, а не изграждане на нови, минималният гаранционен срок е една година. Този извод се налага от изрично определения от възложителя предмет на поръчката - ремонтиране на уличната мрежа на гр. Асеновград, а именно полагане на пътна и тротоарна настилка на улици от четвърти и пети клас. Поради това и противно на твърдяното в настоящата жалба, в случая предметът на поръчката попада в приложното поле на чл. 20, ал. 4, т. 8, предложение последно от Наредба № 2/31.07.2003 г., поради което минималният гаранционен срок, нормативно определен с цитирания акт, е една година, от където следва, че максималният допустим гаранционен срок, определен от възложителя в т. 5 от документацията за участие, е 36 месеца /3 години/, поради което участниците, предложили гаранционен срок, надвишаващ максимално допустимия срок, е следвало да бъдат отстранени от участие в процедурата на етап съответствие на документите в плик 2, включително и класираният на първо място участник. Така констатираните пороци в работата на комисията пряко рефлектират върху законосъобразността на крайния акт. Оттук се налага извод за законосъобразност на приетото от КЗК, че на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП комисията е следвало да предложи, респ. възложителят да отстрани тези участници от процедурата, тъй като са представили оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Следва и втори извод, че нарушението на посочените норми е съществено, дало отражение, т. е. опорочило крайния акт на възложителя, а в случая и представляващо основание за отмяната му. По изложените съображения ВАС намира за неоснователно твърдението на "Пътища Пловдив"АД, гр. Пловдив, че КЗК не се е съобразила "с буквата на закона", и с обстоятелството, че "основен ремонт е различно от ремонт на пътищата", както и че в § 1, т. 13 от Допълнителни разпоредби на Закона за пътищата законодателят е дефинирал "само родовото понятие на ремонт на пътищата". Твърдението, че в случая намирал приложение § 5, т. 42 от Допълнителните разпоредби на ЗУТ, където било дефинирано видовото понятие е неоснователно, тъй като там е дадено легално определение на общото понятие основен ремонт на строеж, а в случая намират приложение специалните норми, относими към ремонт на налична улична мрежа в урбанизирана територия, т. е не за изграждане на нови улици. По тези съображения е неоснователно следващото твърдение на "Пътища Пловдив"АД, че комисията по провеждане на процедурата и възложителят правилно приели, че максимално допустимият гаранционен срок, който може да бъде предложен от участниците, е 72 месеца. Предвид горните съображения е неоснователно и последното, по същество основно твърдение, че КЗК неправилно отменила решението на възложителя, който "правилно е извършил класирането", респ. е определил него за изпълнител. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията на жалбоподателя. Налице е основание за неговото отстраняване като участник в процедурата. Като е отменила крайния акт на възложителя, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. Законосъобразни и обосновани са правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на спора искането на оспорващия за присъждане на разноски, с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС, с оглед чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 122з ЗОП е основателно, но недоказано. По настоящото дело не е представен документ, от който да е видно плащане на адвокатско възнаграждение, данни за такова липсват и в адв. пълномощно, приложено на л. 33 от делото, поради което искането следва да бъде оставено без уважение. Водим от гореизложеното Върховният административен съд, четвърто отделение