Решение № 11420 от 30.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9527/2015 г.

Решение № 11420 от 30.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9527/2015 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 122е, ал. 3 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Евиданс Инженеринг" ООД срещу решение № 589 от 15.07.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-383/2015 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя и преписката да се върне за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - заместник кмета на община Аксаково, представляван в производството от юрк. Стоилова, излага доводи за неоснователност на касационната жалба и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна "Пецински" ЕООД, с представено по делото писмено становище, излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна "Протико Ил" ООД, представлявана в производството от юрк. Драгунин, излага доводи за основателност на касационната жалба. Останалите заинтересовани страни не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба и предлага обжалваното решение като неправилно да бъде отменено. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка оспорване на заповед № 411/8.06.2015 г. на заместник-кмета на община Аксаково за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1 - 5 и ал. 2 ЗУТ и изготвяне на технически паспорт, както и извършване на обследване за енергийна ефективност и предписване на необходимите ЕСМ в съответствие с нормативните и минимални изисквания за енергийна ефективност и сертифициране по реда на ЗЕЕ във връзка с изпълнение на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в одобрените многофамилни жилищни сгради на територията на oбщина Аксаково", открита с решение № 120/4.03.2015 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение подадената жалба и е потвърдила като законосъобразен административен акт оспореното решение за класиране на участниците във възлагателната процедура и за избор на изпълнител на обществената поръчка. За да стигне до този извод, КЗК е приела, че класирания на първо място участник "Пецински" ЕООД, в офертата - документи за подбор, е представил удостоверение за вписване в публичния регистър на лицата, извършващи обследване за енергийна ефективност и сертифициране на сгради, изготвяне на оценка за съответствие на инвестиционните проекти и изготвяне на оценки за енергийни спестявания съгласно чл. 23а, ал. 1 от ЗЕЕ на името на "Проект ОВКХТГ и ЕЕ" ЕООД, дружество посочено от участника в процедурата като подизпълнител. Участникът е предвидил за изпълнение на обществената поръчка да използва ресурс на трето лице - подизпълнител. КЗК е приела, че ресурсът на третото лице, който може да бъде ангажиран, съгласно чл. 51а от ЗОП, следва да бъде само от материално естество - финансов ресурс, технически ресурс или човешки ресурс, в обобщение е приела, че ресурсите на третото лице, които могат да се ползват, следва да бъдат прехвърлими. В случая, възложителят е поискал участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка да представят удостоверение за регистрация за извършване на определена правнорегламентирана дейност. Доколкото обаче издаденото удостоверение е вид документ, който удостоверява, че конкретно лице е оторизирано да извършва определена дейност, включена в неговия обхват, то не е възможно това удостоверение да се преотстъпи за ползване от друго лице с цел доказване възможностите му за изпълнение на поръчката по смисъла на чл. 51а ЗОП. В конкретния случай, участникът в процедурата и класиран в последствие на първо място "Пецински" ЕООД не може да доказва покриването на утвърденото от възложителя специално изискване за технически възможности с издаденото на името на трето лице удостоверение. По тези доводи КЗК е приела, че допускането на този участник до оценяване на офертата и класиране е незаконосъобразно, тъй като участникът е следвало да бъде отстранен поради липса на съответствие със заложените критерии за подбор. Останалите доводи за несъответствие на тази оферта с изисквания на възложителя са преценени като неоснователни. Като неоснователни са преценени доводите за несъответствие на офертата на класирания на второ място участник с изискванията на възложителя за подбор. КЗК е приела, че офертата на "Консорциум Саниране" ДЗЗД - плик № 1 "Документи за подбор", в своята съвкупност, съответстват на изискванията на възложителя. Офертата на участника "Консорциум Саниране" ДЗЗД отговаря на минималното, въведено от възложителя изискване за изпълнение на минимум една услуга, еднаква или сходна с предмета на поръчката, а именно: обследване на строежи - жилищни или обществени сгради, изграждани по индустриален способ, за установяване на характеристиките им и/ или съставяне на технически паспорти и/или обследване за енергийна ефективност и/или сертифициране на сгради, поради което помощният орган на възложителя законосъобразно го е допуснал до по- нататъшно участие в процедурата. Като неоснователно е преценено и второто възражение на оспорващата страна, а именно, че представеното споразумение за учредяване на консорциума не отговаря на изискванията на възложителя, предвидени в обявлението за обществената поръчка. По тези доводи КЗК е приела, че в първоначално представеното споразумение за създаване консорциум от 21.03.2015 г., сключено "Фрибул" ООД и "Ефикс" ООД, не са предвидени изискваните от възложителя клаузи. С допълнително представения на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП, протокол от общото събрание на "Консорциум Саниране" ДЗЗД от 8.05.2015 г., въведените от възложителя минимални изисквания са включени в съдържанието на споразумението за създаване на гражданското дружество, поради което КЗК е стигнала до извод, че приложеното към офертата споразумение изцяло отговаря на изискванията от обявлението и документацията за участие в процедурата. Като неоснователен е преценен и довода, че участникът "Консорциум Саниране" ДЗЗД не разполага с необходимото оборудване за изпълнение на дейностите по предмета на поръчката. По тези доводи КЗК е приела, че с допълнително представени доказателства, изискани от комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП от участника, са представени фактури, инструкции за употреба и гаранционна карта, с които е удостоверено, че разполага необходимото техническо оборудване. Като краен извод, КЗК е приела, че независимо от констатацията, че избраният за изпълнител участник- дружеството "Пецински" ЕООД, е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата поради несъответствие на представената от него оферта с предварително обявените от възложителя изисквания, подадената жалба от страна на "Евиданс инженеринг" ЕООД следва да бъде оставена без уважение. До този извод КЗК е стигнала като е преценила, че при евентуално връщане на процедурата, неговото правно положение не би се променило предвид факта, че офертата на класирания на второ място участник - "Консорциум Саниране" ДЗЗД, отговаря на изискванията на възложителя и същият следва да бъде класиран на първо място и избран за изпълнител. По отношение на доводите на оспорващата страна, касаещи законосъобразното допускане до оценяване на офертата на участника "Протико Ил" ООД, КЗК е преценила, че този участник е класиран след жалбоподателя, поради което за него липсва правен интерес от оспорването. На това основание тези доводи не са били разгледани и в тази насока липсва произнасяне в обжалваното решение. Обжалваното решение е неправилно. Правният извод на Комисията за защита на конкуренцията, че при установено нарушение при провеждане на възлагателната процедура не следва да отмени оспорения акт на възложителя, е незаконосъобразен и необоснован. С обжалваното решение КЗК е приела, че офертата на класирания на първо място участник, който е определен за изпълнител на обществената поръчка, не отговаря на изисквания на възложителя за подбор, но въпреки това е преценила, че не следва да уважи предявената жалба, тъй като участникът, класиран на второ място отговаря на изискванията на възложителя и правилно е бил допуснат до оценяване. При този извод, КЗК е приела, че дори да се отмени оспореното решение правното положение на жалбоподателя няма да се промени, тъй като той не може да бъде определен за изпълнител. Настоящият състав намира, че правния извод за несъответствие на офертата на класирания на първо място участник с изисквания на възложителя за подбор е обоснован. В обявлението за обществената поръчка - раздел III. 3)"Специфични условия при обществени поръчки за услуги" е предвидено за дейност 2 - "Извършване на обследване за енергийна ефективност и сертифициране по реда на Закона за енергийна ефективност (ЗЕЕ) (отм.) с оглед изпълнение на мерки за енергийна ефективност в одобрените многофамилни жилищни сгради", лицата, които ще извършат обследване за енергийна ефективност и сертифициране на сградите да са вписани в публичния регистър на Агенцията за устойчиво енергийно развитие по чл. 23а, ал. 1 от ЗЕЕ (отм.) и да отговарят на условията, поставени в чл. 23, ал. 1 и чл. 23, ал. 3, т. 1 от ЗЕЕ (отм.). За удостоверяване на това изискване, участникът "Пецински" ЕООД е предвидил в офертата изпълнението на тази част от дейността по предмета на обществената поръчка да се изпълни от подизпълнител. В офертата е предвидено, че подизпълнителят "Проект ОВКХТГ и ЕЕ" ЕООД ще извършва обследванията за енергийна ефективност. Представено е и удостоверение от Агенцията за устойчиво енергийно развитие (АУЕР) по чл. 23а, ал. 1 от ЗЕЕ (отм.) за вписване в публичния регистър на търговското дружество, подизпълнител. Обоснован е правният извод на КЗК, че с представеното удостоверение за вписване в регистъра на АУЕР на подизпълнителя не се доказва съответствие на участника с изискване на възложителя за подбор. Предметът на обществената поръчка включва извършване на обследване за енергийна ефективност и предписване на необходимите ЕСМ в съответствие с нормативните и минимални изисквания за енергийна ефективност и сертифициране по реда на Закона за енергийната ефективност (отм.). Тази дейност е правно регламентирана, като за извършването й законодателят е предвидил изискване за вписване на правоспособните лица в специален регистър на Агенцията за устойчиво енергийно развитие. Поради тези изисквания на специалния закон, възложителят е предвидил като специално изискване към участниците да представят удостоверение за вписване в регистъра на АУЕР. Безспорно е установено, че участникът, класиран на първо място и определен за изпълнител не е вписан в регистъра по чл. 23а от ЗЕЕ (отм.). Обоснован е правният извод на КЗК, че в случая представеното удостоверение за вписване в специалния регистър на търговско дружество, посочено в офертата като подизпълнител, не може да бъде преценено като ресурс на трето лице, с което изпълнителят ще разполага за изпълнение на обществената поръчка. Удостоверяването на правоспособност за извършване на правнорегламентирана дейност не е ресурс, който може да се преотстъпи или прехвърли на друго лице, в случая на определения изпълнител. Аргумент в подкрепа на извода на комисията за защита на конкуренцията е и разпоредбата на чл. 45а, ал. 1, изречение 2 от ЗОП. Съгласно този текст сключването на договор за подизпълнение не освобождава изпълнителя от отговорността му за изпълнение на договора за обществена поръчка. С оглед тази разпоредба следва извода, че дори при предвиденото в офертата изпълнение на дейността по обследване за енергийна ефективност от подизпълнител, това не освобождава изпълнителя от отговорност за изпълнение на тази дейност. За да извършва дейността изпълнителят следва да отговаря на изискванията, предвидени в Закона за енергийната ефективност (отм.), а именно да е вписан от АУЕР в публичния регистър. В случая изпълнителят не е вписан в регистъра и не може да извършва правнорегламентираната дейност, част от предмета на обществената поръчка. С оглед на тези доводи настоящият състав прецени като законосъобразен и обоснован правния извод на Комисията за защита на конкуренцията, че участникът класиран на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка не отговаря на изисквания на възложителя за доказване на специфични технически възможности за изпълнение на дейностите по предмета на обществената поръчка. Обоснован е и изводът на Комисията за защита на конкуренцията за съответствие на офертата на класирания на второ място участник "Консорциум Саниране" ДЗЗД с изискванията на възложителя, предвидени в обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. В касационното производство като доводи за отмяна на обжалваното решение се поддържат основанията за оспорване на акта на възложителя. Неоснователен е довода, че представеното споразумение за създаване на консорциума не отговаря на изискванията на възложителя. От представената по преписката оферта на участника "Консорциум Саниране" ДЗЗД, в първоначално представеното споразумение за създаване от 21.03.2015 г., сключено между членовете на консорциума "Фрибул" ООД и "Ефикс" ООД, не са предвидени изискваните от възложителя клаузи. По реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е дала възможност на този участник да представи споразумение, което да отговаря на изискванията, предвидени в обявлението. В протокола на комисията точно са посочени клаузите, които възложителят е изискал, а участникът не е съобразил. В изпълнение на дадените указания е представен протокол от общото събрание на "Консорциум Саниране" ДЗЗД от 8.05.2015 г., с който предвидените от възложителя минимални изисквания са включени в съдържанието на споразумението за създаване на гражданското дружество. Редакцията на допълнителните клаузи е съобразена с дадените от комисията указания за констатираната нередовност и съответства на изискванията на възложителя, като точно ги преповтарят. Неоснователен е и довода, че офертата на класирания на второ място участник не отговаря на изискванията на възложителя за доказване на технически възможности. В обявлението за обществената поръчка - раздел III. 2.3) "Технически възможности" минимални изисквания е посочено, че участникът следва през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, да е извършил минимум една услуга, еднаква или сходна с предмета на поръчката, като под "услуги, сходни с предмета на поръчката", се разбират услуги за обследване на строежи- жилищни или обществени сгради, изграждани по индустриален способ, за установяване на характеристиките им и/ или съставяне на технически паспорти и/или обследване за енергийна ефективност и/ или сертифициране на сгради. За удостоверяване на това изискване е посочено, че участниците следва да представят списък на услугите, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателства за извършената услуга, като в забележка е посочено, че доказателството за извършена услуга се представя под формата на удостоверение, издадено от получателя на услугата. В протокол № 1 от работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е констатирана липса на доказателства за извършена услуга, сходна с предмета на обществената поръчка. На участника са дадени конкретни указания за представяне на доказателства, че е извършил минимум една услуга, сходна с предмета на поръчката. В изпълнение на дадените указания са представени договори за възлагане на услугата, приемателни протоколи и доказателства за изплатен хонорар. Правилно при преценка на тези доказателства, КЗК е стигнала до извод, че офертата на участника "Консорциум Саниране" ДЗЗД отговаря на изискванията на възложителя за доказване на технически възможности. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че това изискване може да се докаже само с представяне на удостоверение от получателя на услугата, което съдържа преценка за добро изпълнение. Представените доказателства за възлагане на услуга, сходна с предмета на поръчката, приемане от възложителя на извършената работа и изплащане на уговорения хонорар, преценени в тяхната съвкупност, удостоверяват изпълнение на предвиденото от възложителя изискване за доказване на технически възможности. С оглед на изложеното, настоящият състав прецени като обосновани и законосъобразни изводите на Комисията за защита на конкуренцията за съответствие на офертата на участника, класиран на второ място, с изисквания на възложителя, предвидени в обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие. При тази преценка на офертите на участниците класирани на първо и второ място, необосновано КЗК е приела, че не следва да уважава жалбата, тъй като правното положение на жалбоподателя няма да се промени и той не може да бъде определен за изпълнител. При установеност, че офертата на участника класиран на първо място не е отговаряла на изискванията на възложителя и е следвало да бъде отстранена, класирането на жалбоподателя се променя, а с това се променя и неговото правно положение. Участник класиран на второ място може да бъде определен за изпълнител на обществената поръчка при осъществяване на някои законовите хипотези, предвидени в чл. 74, ал. 2 от ЗОП. С оглед на тази законова възможност, необоснован е извода на Комисията за защита на конкуренцията, че оспореното решение не следва да се отменя въпреки установените нарушения при определяне на изпълнителя на обществената поръчка. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него постановено друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя и преписката да се върне за провеждане на нова процедура от етапа преценка за съответствие на офертите с изискванията за подбор. По отношение на доводите, изложени в становището на заинтересованата страна "Протико Ил" ООД следва да се отбележи, че тази страна е била конституирана в производството пред Комисията за защита на конкуренцията, поради изложени доводи в жалбата, касаещи участието на това дружество във възлагателната процедура. Тези доводи не са били разгледани, тъй оспорващата страна няма правен интерес да оспори допускането и оценяването на участник, който е класиран на по-задна позиция. Поради тази причина не е имало основание да бъдат разгледани доводите, изложени в становището на тази страна. След като участникът "Протико Ил" ООД не е обжалвал решението на възложителя, тази страна няма самостоятелно право да навежда доводи за допуснати нарушения. В този смисъл ирелевантни са и доводите на тази страна, изложени в становището, представено пред настоящата инстанция. При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, ответникът - зам. кмета на община Аксаково следва да заплати от бюджета на административния орган община Аксаково разноски по делото направени от касационния жалбоподател "Евиданс Инженеринг" ООД. С оглед изхода на спора, ответникът следва да заплати разноски по делото направени за производството пред Комисията за защита на конкуренцията и за производството пред Върховния административен съд. Видно от представените доказателства оспорващата страна е направила разноски в размер на 11 380 лв - платена държавна такса за производството пред КЗК в размер на 3 920 лв, държавна такса за производството пред ВАС в размер на 1960 лв, платен адвокатски хонорар за производството пред КЗК в размер на 4500 лв и за производството пред ВАС в размер на 1000 лв. В производството пред КЗК ответната страна не е направила възражение за прекомерност на платения адвокатски хонорар за представителството пред тази инстанция, поради което това възражение е преклудирано. В производството пред Върховния административен съд е направено възражение, но настоящият състав счете, че с оглед фактическата и правна сложност на делото платения хонорар за тази инстанция в размер на 1000 лв не е прекомерен. По тези доводи искането за присъждане на разноски по делото следва да бъде уважено в доказания размер. Заинтересованата страна "Протико Ил" ООД също е направила искане за присъждане на разноски по делото. Настоящият състав счете, че на тази страна не се дължат разноски по делото, тъй като процесуалното положение на страната не попада в нито една от хипотезите, предвидени в чл. 143 от АПК. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, приложими на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение