Решение № 10316 от 7.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5683/2017 г.

Решение № 10316 от 7.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5683/2017 г., VII о., докладчик съдията Росица Драганова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г. ", чрез упълномощен процесуален представител, срещу решение № 79 от 14.03.2017 г. на Административен съд (АС) - В. Т., постановено по административно дело № 790/2016 г. С обжалваното решение съдът е отменил по жалба на О. В. Р. от 22.11.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма (ОП) "Околна среда 2007 - 2013 г. ". Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Изложени са подробни аргументи за неправилност на изводите на първоинстанционния съд във връзка с липсата на нередност или неправилно подвеждане на констатираното обстоятелство под хипотезата на цитираната разпоредба на Методологията за определяне на финансови корекции (МОФК). Касаторът счита за неправилни и изводите на АС - В. Т., че не е доказано, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския съюз. Иска се отмяната на оспореното решение и постановяване на друго, с което жалбата на О. В. срещу Решение от 22.11.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г. " като неоснователна да бъде отхвърлена. Претендира разноски за двете инстанции, за които е представен списък. Ответникът по касационната жалба - О. В., представлявана от кмета И. П., чрез процесуален представител в представено писмено становище оспорва жалбата като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и за правилност на обжалваното решение. Посочва, че при обективно и пълно установяване на фактите по делото, първоинстанционният съд е направил заключение, че липсата на нередност по смисъла на МОФК във връзка с нарушения, установени при възлагането на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на ЕС, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приложима на основание § 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, в съчетание с липсата на установено финансово отражение, е основание да бъде отменена наложената финансова корекция. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение съдът е приел от фактическа страна, че между министъра на околната среда и водите, като УО на ОП "Околна среда" и О. В. е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16M1OP002-1.005-006-С01 за изпълнение на проект № BG16M1OP002-1.005-006 "Подготовка и изпълнение на проект за развитие на инфраструктурата за отпадни води в агломерация к. к. "Златни пясъци", О. В.". В рамките на изпълнението на този проект, от страна на бенефициера О. В. с Решение № 5278/18.12.2015 г. на кмета на общината е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Инженеринг - частично изграждане, реконструкция/рехабилитация на канализационна мрежа в СО "Ален мак" гр. В." с прогнозна стойност от 2 837 467,85 лв., без включен ДДС. С Решение № 5403/29.12.2015 г. на кмета на О. В., на основание чл. 27а от Закона за обществените поръчки /ЗОП, отм., обн. ДВ, бр. 28/2004 г./ е извършено изменение в обявлението и документацията на обществената поръчка. Документи за участие в процедурата по обществената поръчката са подали О. "Златни 2016" - гр. С., О. "А. С. инженеринг" - гр. С., ДЗЗД "Кабакум" - гр. Б. и О. "А. М. 2016" - гр. Н.. Комисията по чл. 34, ал. 1 ЗОП (отм.), назначена с Решение № 0382/09.02.2016 г. на кмета на О. В., е предложила, на основание чл. 69, ал. 1 ЗОП (отм.), от участие в процедурата да бъдат отстранени О. "Златни 2016 г." и О. "А. С. И.". В решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 ЗОП (отм.) с № 2485/13.07.2016 г. е класиран на първо място кандидатът О. "Ален мак 2016", на второ място ДЗЗД "Кабакум" и е обявено отстраняването на другите двама участници. Това решение не е обжалвано по реда и в сроковете на чл. 120 ЗОП (отм.), като на 16.09.2016 г. е сключено договорно споразумение между О. В. и О. "Ален мак 2016" за изпълнение на обект "Инженеринг - Частично изграждане, реконструкция/рехабилитация на канализационна мрежа в СО "Ален мак", гр. В.", на стойност 2 837 000 лв., без включен ДДС. С писмо изх. № 08-00-1634/21.01.2016 г. по описа на ОП "Околна среда" (ОПОС) бенефициерът О. В. е бил уведомен за констатирани нарушения при провеждането на посочената обществена поръчка, съгласно изискванията по чл. 13, ал. 1, т. 1 от МОФК. В него е посочено, че участниците О. "Златни 2016 г." и О. "А. С. И." са били незаконосъобразно отстранени от участие в обществената поръчка. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ бенефициерът е депозирал възражение срещу тези констатации на УО на ОПОС, което е получено при ответника на 04.11.2016 г. На 22.11.2016 г. е било издадено оспореното пред АС - В. Т. решение, с което на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на Договорно споразумение № РД16020254ВН/16.09.2016 г., сключено между О. В. и спечелилият обществената поръчка О. "Ален мак 2016". Въз основа на така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. За да го отмени е мотивирал правен извод, че е издадено в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби. По делото не е имало спор относно фактите, установени по отношение на проведената обществена поръчка с предмет "Инженеринг - частично изграждане, реконструкция/рехабилитация на канализационна мрежа в СО "Ален мак" гр. В." с прогнозна стойност от 2 837 467,85 лв., без включен ДДС. О. "Златните 2016" е отстранен от по-нататъшно участие, тъй като комисията по чл. 34 ЗОП (отм.) е приела, че от наличните в офертата на участника, както и от допълнително представените документи по реда на чл. 68, ал. 9 ЗОП (отм.), не се удостоверява изпълнението на минималния критерий за подбор относно наличието на минимум едно строителство, еднакво или сходно с предмета на поръчката, през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата. Комисията е установила в Протокола от заседание № 1, че в Списъка на строителството участникът е посочил изпълнени строителства три строителни обекта, които са изпълнени от обединения, като за всеки един обект са налични данни за дяловото участие на "Инфраструктурно строителство" ЕАД, съдружник в участника по настоящата процедура О. "Златните 2016". С представените допълнителни документи по чл. 68, ал. 9 ЗОП (отм.); участникът е представил коригиран Списък на строителството, както и други документи /договор за създаване на обединение, разрешение за ползване, актове и протоколи за приемане/ за удостоверяване изпълнението на заложения критерий за подбор. Комисията е приела, че от представените от участника документи за обект "Улична канализация на квартал "АПК" /включваща реконструкция на канализационна мрежа и реконструкция на водопроводна мрежа/ е видно, че разпределението на дейностите между участниците в обединението е еднакво, но не е видно кои от подобектите са изпълнявани от "Инфраструктурно строителство" ЕАД, участник в О. "Златните 2016". За обект "Изграждане на битово-фекална канализация на с. Б., община С. З. - III етап" няма представено споразумение за обединението изпълнител на обекта. "Инфраструктурно строителство" ЕАД е бил съдружник в обединението, изпълнител на втория обект, с дялово участие от ЗЗ%. Във връзка с изложената фактическа обстановка Комисията е приела, че "Инфраструктурно строителство" ЕАД, съдружник в О. "Златните 2016", няма изпълнено минимум едно строителство, поради което офертата на участника не съответства на поставения критерий за подбор за технически възможности и е предложила на възложителя да го отстрани от по-нататъшно участие. В решението на УО на ОПОС е посочено, че съгласно раздел 111.2.3 "Технически възможности" от Обявлението и т. 2.1.6.1 от документацията за участие "Участниците следва да имат минимум едно изпълнено строителство, еднакво или сходно с предмета на обществената поръчка, изпълнено през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата ..." и е дадена изрична дефиниция на еднакво или сходно с предмета на поръчката строителство. Участникът е представил в Плик № 1 от офертата си Списък на строителството, изпълнено от "Инфраструктурно строителство" ЕАД през последните 5 години образец № 12, придружен с референции. В списъка са описани три изпълнени строителства с предмет, както следва: "Улична канализация на квартал "АПК" /включваща реконструкция на канализационна мрежа и реконструкция на водопроводна мрежа/, завършен на 31.07.2014 г. и 25% изпълнение на "Инфраструктурно строителство" ЕАД; "Битово-фекална канализация на с. Б., община С. З. - III етап", завършен на 31.07.2014г, и 25% изпълнение на "Инфраструктурно строителство" ЕАД; "Битово-фекална канализация на с. Б., община С. З. II етап", завършен на 31.07.2014 г. и 25% изпълнение на "Инфраструктурно строителство" ЕАД. За всеки от обектите са приложени референции, удостоверяващи предмета на договорите, а именно СМР на канализационна и водопроводна мрежа. Според УО посочените документи доказват по безспорен начин, че строителството е сходно с предмета на поръчката и е изпълнено през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата. Прието е, че "Инфраструктурно строителство" ЕАД е изпълнил три строителства в качеството си на чл. на обединение и доколкото и трите отговарят на минималното изискване на Възложителя, а именно да са сходни с предмета на поръчката и да са изпълнени през последните пет години, то комисията е следвало да приеме, че офертата на участника О. "Златните 2016" покрива минималния критерий за подбор за технически възможности. Помощният орган на Възложителя е описал съдържанието на представените в Плик № 1 документи и е реферирал към съответната точка в документацията за участие, съответно раздела в Обявлението, без да конкретизира в какво се изразява несъответствието. Липсата на яснота в констатациите на Комисията е възпрепятствало участниците от правилното разбиране и тълкуване на установеното от помощния орган на Възложителя с оглед представянето на релевантни документи, удостоверяващи покриване на заложените критерии за подбор. УО на ОПОС е приел, че именно поради тази причина участникът е представил документи по реда на чл. 68, ал. 9 ЗОП, удостоверяващи данни, които УО на ОПОС е приел за безспорно доказани с документите в Плик № 1. При систематичното и логично тълкуване на заложеното от Възложителя изискване за минимални технически възможности се налага обоснованият извод, че участниците следва да имат изпълнено поне едно строителство, включително и като чл. на обединение, т. е. строителните дейности могат да бъдат изпълнени самостоятелно или в обединение с други лица, като единственото условие е същите да са изпълнени през последните пет години и да са еднакви или сходни с предмета на поръчката. В този смисъл, според УО Комисията необосновано и неправилно е търсила опит на участника в изпълнен самостоятелно един строителен обект, без да кредитира изпълнените строителни дейности от "Инфраструктурно строителство" ЕАД, отговарящи на минималното изискване на Възложителя. О. "А. С. И." е бил отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), тъй като техническото предложение не отговаря на разписаните от Възложителя в методиката за оценка условия за минимално изискуемо съдържание. Комисията е констатирала, че офертата на участника не отговаря на базовия критерий за присъждане на минимален брой точки по подпоказатели ТПИ2 и ТПИ3, тъй като не са описани етапите на изпълнение на задачата; дейностите на всеки един етап от изпълнението на проектантската задача, като не е обоснована тяхната последователност и взаимовръзка; не са предложени и обосновани методи за изпълнение, организация и управление, с които участникът доказва възможността си за бързо, качествено и ефективно изпълнение на проектантската задача; всички технологии за извършване на дейностите съгласно техническата спецификация; сроковете за изпълнение; координацията с останалите участници в строителния процес и заинтересовани страни. От своя страна УО на ОПОС е посочил, че съгласно критерия за присъждане на минимален брой точки по подпоказател ТПИ2 "Методология за решаване на проектантската задача" в техническото си предложение участникът е посочил основните дейности за изпълнение на проектантската задача, а именно изготвяне на работен проект по всички части и дейности, свързани със съгласуването и одобряването на работните проекти. По отношение изготвянето на работен проект са описани и всички дейности, свързани със задачата: преглед на наличната документация; анализ на съдържанието на наличната документация и оценка на необходимостта от други предварителни дейности; получаване на изходни данни за проектиране от експлоатационните дружества; подробен оглед на място на трасетата на главните канализационни клонове; подробно геодезическо заснемане; изготвяне на инвестиционен проект в "работна фаза". Подробно етапите и дейностите на изпълнение на проектирането са описани и в T. IV "Описание на процеса и необходимите дейности за изготвяне на работните проекти" от техническото предложение, където детайлно са разписани действията, които изпълнителят ще осъществи по време на предпроектните проучвания, изготвянето на инвестиционния проект, съгласуването и одобряването на работния проект и т. н. Съгласно критерия за присъждане на минимален брой точки по подпоказател ТПИ3 "Стратегия за изпълнение и управление на риска" в техническото предложение са описани в детайли начинът на изпълнение на поръчката, последователност на предвижданите дейности; сроковете за изпълнение; технологии за извършване на дейностите; механизация, която ще се използва при различните дейности; координацията с останалите участници в строителния процес и заинтересовани страни". Комисията е приела, че от изброените елементи в техническото предложение на участника са налични описание на начина на изпълнение на поръчката, последователността на предвижданите дейности и механизацията. По отношение на сроковете за изпълнение и координацията с останалите участници в строителния процес и заинтересовани страни помощният орган на Възложителя е констатирал, че липсва описание, а от описаните технологии за извършване на дейностите липсват безизкопно полагане на тръби и обезводняване на изкопи. От представените от участника документи УО на ОПОС е приел, че координацията с останалите участници в строителния процес и заинтересовани страни, вкл. и технологията на безизкопно полагане на тръби, е подробно описана в техническата оферта. Към техническото предложение участникът е приложил линеен график, в който в табличен вид е посочен срок за изпълнение в дни на всяка една отделна дейност. Предвид изложеното, УО на ОПОС е приел, че участникът О. "А. С. И." е представил техническо предложение, което безспорно съдържа минимално изискуемата информация за присъждане на минимален брой точки и по подпоказател ТПИ3, поради което в тази си част офертата отговаря на изискванията на Възложителя. С тези констатации от фактическа страна ответникът е мотивирал наличието на "нередовност", която е приел че попада в хипотезата на т. 14 от т. 2 на Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК, поради което на чл. 10, ал. 5, т. 1 от МОФК е определили размера на финансовата корекция от 5% от стойността на договорното споразумение, сключено с избрания изпълнител на обществената поръчка. За да отмени процесното Решение от 22.11.2016 г. на ръководителя на УО на ОПОС, съдът е мотивирал извод, че подробно описаните действия на възложителя и неговия помощен орган по чл. 34 ЗОП (отм.) не могат да се характеризират като нередовност по смисъла на посочените в решението разпоредби на МОФК. Този извод на съда е правилен. Предвид разпоредбата на чл. 70 ЗУСЕСИФ, във връзка с легалната дефиниция на понятието "нередност", в тежест на органа е да докаже нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. С оглед видовете нередности по чл. 70 ЗУСЕСИФ, процесната попада в хипотезата на т. 9. Нормативният акт на МС, който определя основните нарушения, за които се налагат финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане и изпълнение на обществени поръчки е Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС 134/2010 г. Като основание за определяне на корекцията в случая е цитирана т. 14 от т. 2 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК, който текст сочи за нарушение при оценяване на предложение, изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати. Описанието на нарушението по т. 14 от т. 2 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК е: критериите за подбор са изменени по време на етапа на подбор, което води до отстраняване на участници/кандидати, които не би трябвало да бъдат отстранени при спазване на обявените критерии за подбор. В случая, констатираното от ръководителя на УО на ОПОС отстраняване на кандидатите не е извършено след промяна на вече зададени критерии за подбор на кандидатите, т. е. видно от изложената фактическа обстановка - няма извършена промяна на първоначално зададените критерии, а преценка на подадените от участниците в процедурата документи за съответствие с предварително заложените критерии. Затова и комисията по чл. 34, ал. 1 ЗОП е процедирала по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП (отм.), като е дала възможност на трима от участниците в процедурата, вкл. и на спечелилият поръчката участник, да представят съответните документи, респ. да приведат документите си в съответствие с изискванията на възложителя, съгласно чл. 68, ал. 9 ЗОП (отм.). След изпълнение на тази процедура комисията е разгледала подадените документи и е предложила поетапно отстраняването на двама от участниците. С оглед констатациите в решението на ръководителя на УО на ОПОС, правилно първоинстанционният съд е приел, че може да се твърди евентуално неправилна преценка и подбор на участниците, в резултат на неправилно приложение на вече зададените критерии, но не и промяна на тези критерии на етапа на подбор, каквато всъщност не се твърди и не е установена. Следователно не е осъществено посоченото нарушение по т. 14 от т. 2 на Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК, или констатираното обстоятелство неправилно е подведено под хипотезата на цитираната разпоредба. В случая липсата на точното приложимо право означава липса на надлежно правно основание за издаване на акта. Непосочването на относимото правно основание за издаване на акта засяга правото на защита на неговия адресат и препятства съдебния контрол по съществото на спора. Съдът нито може да тълкува волята на административния орган, нито да я замества, в какъвто смисъл са направените към настоящата инстанция искания в касационната жалба. При липса на установено нарушение, безпредметно е обсъждането на въпроса, дали евентуалното допускане на такова би било в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в бюджета. С оглед изложеното, като е приел, че актът е издаден при неправилно приложение на материалния закон, съдът е постановил законосъобразно и правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, ответникът има право на направените по делото разноски, но с оглед липсата на искане в тази насока такива не се присъждат. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение