Решение № 3583 от 14.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15242/2012 г.

Решение № 3583 от 14.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15242/2012 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две жалба, едната от кмета на Община Брусарци, обл. Монтана, и другата от ДЗЗД "Хидропарк" - гр. София. Жалбите са против Решение № 1359 от 20.11.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-1067/1105/2012 г., с което е отменено Решение № 8/12-00-251/08.10.2012 г. на кмета на Община Брусарци за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа и външен довеждащ водопровод - гр. Брусарци и реконструкция вътрешна водопроводна мрежа I-ви етап и Хидрофорна станция с. Крива Бара". Със същото решение на КЗК е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане писмените обосновки на участниците при спазване мотивите на решението на КЗК. В жалбата на кмета на Община Брусарци са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде потвърдено Решение № 8/12-00-251/08.10.2012 г. на кмета на Община Брусарци. В жалбата на ДЗЗД "Хидропарк" се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и връщане преписката на КЗК за произнасяне по оплакванията на ДЗЗД "Хидропарк" в производството пред КЗК или произнасяне от съда по тези оплаквания. Ответниците и заинтересованите страни, всички редовно призовани, не се явяват и не вземат становища по жалбите. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбите на кмета на Община и на ДЗЗД "Хидропарк" са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбите са неоснователни. С решение № 1359 от 20.11.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1067/1105/2012 г. е отменено Решение № 8/12-00-251/08.10.2012 г. на кмета на Община Брусарци за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа и външен довеждащ водопровод - гр. Брусарци и реконструкция вътрешна водопроводна мрежа I- ви етап и Хидрофорна станция с. Крива Бара". Със същото решение КЗК е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане писмените обосновки на участниците при спазване мотивите на решението на КЗК. За да достигне до този резултат специализираният контролен орган по жалбата на "Булстрой Груп" ООД е приел, че обжалваното в производството пред КЗК решение е незаконосъобразно, тъй като писмената обосновка на "Булстрой Груп" ООД за срока на изпълнение на поръчката не била приета, без да са изложени подробни мотиви от страна на помощния орган на възложителя, след преценка на всяко едно от обстоятелствата по чл. 70, ал. 2 ЗОП. КЗК е приела, че не съответства на изискванията по чл. 70, ал. 2 ЗОП и не обосновава необективност на обосновката първият аргумент на комисията, че не били представени доказателства за конкретните лица, които ще оперират с оборудването и машините. Аргументите на комисията, с които е обосновала решението си да не приеме писмената обосновка на "Булстрой Груп" ООД във връзка с представените от него договори за наем на техника също не били относими към изискванията на чл. 70, ал. 2 ЗОП. Помощната комисия нямала правомощията да прави заключения по действителността на тези договори без наличие на конкретни доказателства за недействителността им. Затова същите доказвали реална възможност за ползването на техника за срока за изпълнение на поръчката. Не бил в съответствие с изискванията на чл. 70, ал. 2 ЗОП и мотива, че по договора с "Агромах" ООД няма приложени доказателства за собствеността на техниката, както и че по договора с "Хидростроителство" ООД не са представени доказателства за собствеността и наличието на наеманите машини. Липсвали собствени и ясни мотиви на помощната комисия за аргумента, че големият брой работници щял да доведе до невъзможност за логистично и техническо обезпечаване на дейностите на обекта, както и че технически не било възможно едновременно да бъдат изпълнявани операции по изкопаване, демонтаж, нов монтаж и обратен насип. По смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗОП за участниците не било налице задължение за представяне на конкретни документи, с които да доказват описаните в представените писмени обосновки обстоятелства. Затова не съответствало на закона приетото от помощната комисия, че "Булстрой Груп" ООД не бил представил договори или писма за намерения от наемодатели или хотели, относно неговото обяснение, че персоналът, който ще бъде включен в изпълнение на поръчката, щял да нощува на територията на гр. Лом и Община Брусарци. Същевременно в писмената обосновка на "Булстрой Груп" ООД за начина на формиране на предложението по ЛОТ 1 и ЛОТ 2 за срок за изпълнение на поръчката били представените калкулации за норма време за всяко СМР, както и показатели на диаграма на работната ръка, от които се обосновава оферираният срок за изпълнение на поръчката. Същите обаче не били обсъдени, въпреки че били относими към хипотезата на чл. 70, ал. 2 ЗОП. С обжалваното решение КЗК е приела, че жалбата на ДЗЗД "Хидропарк" също е основателна. Приела е, че за класирания на първо място участник "Обединение Брусарци 2012" ДЗЗД помощната комисия е приела представената от него обосновка за срока на изпълнение на поръчката, като е изложила бланкетни мотиви, от които не може да се прецени дали в действителност е обсъдила всяко едно от посочените от участника обстоятелства в съответствие с изискванията на чл. 70, ал. 2 ЗОП. Изложените бланкетни мотиви от помощната комисия за наличието на договори за изпълнение на обекти до 70 км. и техника, КЗК е приела, че не са достатъчни, за да се установи по какви съображения това действително води до обективност на предложението по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗОП. Същото се отнасяло и до приемането обосновката за срока на изпълнение на поръчката на класираният на второ място участник ДЗЗД "МТ Инженеринг". Представеното от него изчисление на количествата работа, които ще изпълнява наличния персонал и разполагаемата техника били приети от помощната комисия като обективни обстоятелства, свързани с предложеното техническо решение. КЗК е приела, че от тези мотиви не може да се установи по какви съображения помощният орган на възложителя е приел за обективни наведените в обосновката обстоятелства. Освен това не било ясно в коя хипотеза по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗОП попадат изложените в обосновката обстоятелства според помощния орган на комисията, доколкото не били изложени мотиви, от които да се установи с какво точно подробното описание и изчисляване на количествата работа, както и разполагаемата техника, в съответствие с предложената методология и график за всеки от лотовете водят до нейната обективност. С обжалваното решение КЗК е приела за недоказано оплакването на ДЗЗД "Хидропарк", че предложеният от класираните на първо и второ място участници срок за изпълнение е нереалистичен и не би могъл да бъде изпълнен с оферираното техническо оборудване и персонал. По отношение наведените от него допълнителни аргументи с молба 19.11.2012 г. КЗК е приела, че не дължи произнасяне по тях, тъй като били направени след десетдневния срок по чл. 122а, ал. 1 вр. чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. С разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП е предоставено правото на помощната комисия по чл. 34, ал. 1 от ЗОП да приеме писмената обосновка на участника в хипотезата по ал. 1 и да не предложи за отстраняване участника при наличие на някоя от предвидените в чл. 70, ал. 2 от ЗОП пет предпоставки. С нормата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, с оглед професионалната квалификация и практическия опит в областта на обществената поръчка на членовете на конкурсната комисия, законът е предоставил преценката за обективност на изложените в обосновката обстоятелства изцяло и единствено на комисията. В своята практика Върховният административен съд (решение по адм. д. № 2241/2010 г.; адм. д. № 4999/2009 г.; адм. д. № 15574/2011 г.; адм. д. № 7089/2010 г.) приема, че преценка на комисията, както в случая е възприела и КЗК, не подлежи на контрол защото е в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. КЗК проверява дали е спазено изискването на чл. 70 от ЗОП, дали комисията е извършила преценка на посочените обстоятелства от участника, както и дали в преценката й е направен извода за обективност или не по смисъла на ал. 3 от чл. 70 от ЗОП на посочените от участника обстоятелствата. Следователно, за да е изпълнено изискването на закона, е необходимо комисията да е направила проверка върху сочените обстоятелства в писмения отговор на този участник и извод защо тя приема или не обстоятелствата за обективни или не. В случая се установява, че такава преценка върху посочените обстоятелства и извод за обективността им в някоя от хипотезите на чл. 70, ал. 2 от ЗОП липсва както за отстранения поради неприемане на обосновката участник "Булстрой Груп" ООД, така и за участниците, чиито обосновки са приети и след оценяването им те са класирани на първо и второ място - съответно "Обединение Брусарци 2012" ДЗЗД и "МТ Инженеринг" ДЗЗД. По отношение на писмената обосновка на "Булстрой Груп" ООД помощната комисия е приела, че сочените в нея обективни обстоятелства са в хипотезите на чл. 70, ал. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП - обективни обстоятелства, свързани с предложеното техническо решение и наличие на изключително благоприятни условия за участника. В същото време обаче изводите на помощната комисия са несъответни на тези хипотези. Изложени са изводи, които поставят под съмнение представените от този участник доказателства, сочат съмнение на помощната комисия, че участникът би могъл да спази предложения от него срок на изпълнение на поръчката и съдържат доводи за непредставяне на доказателства, които участникът не е бил длъжен да представи. Правилно КЗК е приела тези изводи като такива извън приложението на предпоставките по чл. 70, ал. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП. По смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗОП участниците следва да представят писмена обосновка за начина на формиране на съответното предложение. В правомощията на комисията е да прецени всяко едно от посочените в обосновката обстоятелства е съответно на условията на законодателя /, но не и да прави заключения неотносими към изискванията на законодателя в цитираната разпоредба. С обжалваното решение КЗК е изложила подробни мотиви, като е обсъдила обстойно всеки един от доводите на помощната комисия и защо той е неотносим към изискванията на законодателя в цитираната разпоредба. Посочила е обстойно и кои обстоятелства от обосновката на "Булстрой Груп" ООД пък са относими към обективните обстоятелства по чл. 70, ал. 2 от ЗОП, но те пък не са обсъдени от помощната комисия. Изводите на КЗК се споделят, поради което е безпредметно преповтарянето им. С оглед на това е и правилен извода на КЗК, че неприемането на писмената обосновка на "Булстрой Груп" ООД без да са изложени подробни мотиви от страна на помощния орган на възложителя след преценка на всяко едно от посочените в обосновката обстоятелствата, съобразно с изискванията на чл. 70, ал. 2 ЗОП, води до незаконосъобразност на решението за избор на изпълнител. По отношение писмените обосновки на класирани на първо и второ място участници "Обединение Брусарци 2012" ДЗЗД и "МТ Инженеринг" ДЗЗД. За "Обединение Брусарци 2012" ДЗЗД помощната комисия се е позовала на обективни обстоятелства, свързани с оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка, предложеното техническо решение и икономичност при изпълнение на обществената поръчка. Това са хипотезите по чл. 70, ал. 2, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП. В същото време обаче липсва преценка от помощната комисия върху посочените от "Обединение Брусарци 2012" ДЗЗД в писмената му обосновка обстоятелства с оглед на хипотезите по чл. 70, ал. 2, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП. Ползването на техника правилно е преценено от КЗК като несъответно на обстоятелствата по чл. 70, ал. 2 от КЗК, тъй като то е условие за допускане до оценка и класиране на предложението. Затова се споделя от настоящия състав крайният извод, че изложените бланкетни мотиви на помощната комисия, с които е приета обосновката за начина на формиране на срока за изпълнение на поръчката на избрания за изпълнител участник по ЛОТ 1 и ЛОТ 2, не са достатъчни да се установи по какви съображения единствено наличието на договори за изпълнение на обекти до 70 км. и техника води до обективност на предложението по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗОП. За класираният на второ място участник "МТ Инженеринг" ДЗЗД помощната комисия, за да приеме писмената обосновка за срока на изпълнение на поръчката за тази участник, е приела, че са налице обективни обстоятелства, свързани с предложеното техническо решение - чл. 70, ал. 2, т. 2 от ЗОП. В писмената си обосновка за срока на изпълнение на поръчката този участник подробно е описал и изчислил количествата работа, които ще изпълнява наличния персонал и разполагаемата техника, в съответствие с предложената методология и график за всеки от лотовете. От изложените мотиви на помощната комисия не може да се установи по какви съображения помощният орган на възложителя е приел за обективни наведените в обосновката обстоятелства - с какво точно подробното описание и изчисляване на количествата работа, както и разполагаемата техника, водят до нейната обективност. Затова правилно КЗК е приела, че от бланкетните мотиви не може да прецени дали в действителност обосновката е разгледана и обсъдена съобразно изискванията на законовата разпоредба или е приета без спазване на посочените изисквания. Неоснователно е оплакването на ДЗЗД "Хидропарк", че КЗК неправилно не е приела, че са нереалистични предложените срокове за изпълнение на поръчката от класираните на първо и второ място участници. В случая както за класирания на първо място участник "Обединение Брусарци 2012" ДЗЗД, така и за класирания на второ място участник "МТ Инженеринг" ДЗЗД, с обжалваното решение е направен извод, че неправилно са приети писмените им обосновки, без да са изложени мотиви за съответствието им с хипотезите по чл. 70, ал. 2, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП. Съобразно това КЗК не би могла да направи извод за реалистичност или не на сроковете в писмените обосновки, тъй като това означава да бъдат обсъждани по същество обосновки, за които няма мотиви за приемането им. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение