Решение № 8537 от 6.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13224/2018 г.

Решение № 8537 от 6.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13224/2018 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 178 от Закона за концесиите (ЗК) във връзка с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на К. Иванов, в качеството му на законен представител на "Експрес актив акаунтинг" ЕООД, гр. София, срещу решение № 1009 от 13.09.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-622/2018 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора в настоящото производство, срещу решение № 414 от 25.06.2018 г. на Министерския съвет на Република България за определяне на спечелилия конкурса участник за концесионер на морски плаж "Приморско-централен", община Приморско, Бургаска област и му е възложено да заплати разноските направени от Министерството на туризма. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като са релевирани и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За тяхното обосноваване касаторът прави твърдения, че определеният участник за концесионер не е отговарял на условията за участие в конкурса, защото представените от него три сертификата не били издадени от независими лица, акредитирани по съответната серия европейски стандарти от Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация" или от чуждестранен орган за акредитация, който е пълноправен член на Европейската организация за акредитация. Твърди, че по това възражение в жалбата до КЗК, тя не е изложила становище в мотивите на решението си, което според касатора било съществено нарушение на административнопроизводствените правила. На следващо място касаторът твърди, че участникът, определен за концесионер, не бил представил концесионно предложение, което да съответства на изискванията в концесионната документация, защото представения от него финансов анализ бил формален, не съдържал изчисления за разходи и приходи по години за срока на концесията, както и анализ на разходите за експлоатация и поддръжка. В тази връзка твърди още, че направеното предложение за целогодишното санитарно-хигиенно поддържане на концесионната площ/морския плаж в размер на 81 600 лв. с ДДС, за целия срок на договора, било крайно недостатъчно за покриването на разходите за това. Твърди и, че помощният орган на концедента е оценил концесионното предложение на определения участник за концесионер в нарушение на методиката за оценка. По изложените съображения в касационната жалба и в допълнително изпратените писмени бележки моли съда, да отмени решението на КЗК, както и решение № 414 от 25.06.2018 г. на Министерския съвет на Република България, и да върне преписката за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане и оценяване на концесионните предложения. Алтернативно-съдът да върне преписката на КЗК за ново произнасяне и съобразяване с дадените указания. Касаторът прави искане за присъждане на разноските, представляващи внесена държавна такса пред съда и за производството пред КЗК. Същевременно прави възражение за прекомерност срещу размера на претендираното адвокатско възнаграждение от заинтересованата страна, от Министерството на туризма и възнаграждението от процесуалния представител на Министерския съвет на Република България. Касаторът редовно призован за съдебното заседание не се явява и не изпраща представител. Комисията за защита на конкуренцията не взема становище. Ответната страна министърът на туризма, чрез адвокат Шишков, взема становище за неоснователност на касационната жалба. Представя писмени бележки, в които излага аргументи в подкрепа на становището си за правилност на решението на КЗК. Не прави искане за присъждане на разноски. Ответната страна – Министерски съвет на Република България, чрез процесуалния си представител юрисконсулта Х. Градинаров, взема становище за неоснователност на касационната жалба. Становището си излага в представените пред съда писмени бележки, в които противопоставя възражения на твърденията на касатора. По изложените съображения моли съда, да остави в сила решението на КЗК. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Соф проект инженеринг" ЕООД, гр. София, чрез адвокат Р. Томова, изразява също становище за неоснователност на касационната жалба. Съображенията си излага в представените подробни писмени бележки, в които противопоставя възражения по всеки един довод, съдържащ се в касационната жалба. Моли съда, да остави без уважение касационната жалба. Прави искане за присъждане на направените разноски по представения списък на разноските и доказателствата към него. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът излага аргументи по всеки един довод на касационната жалба, която намира за неоснователна. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 178, ал. 1 ЗК и е против неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че КЗК е била сезирана с жалба, подадена от "Експрес актив акаунтинг" ЕООД срещу решение № 414 от 25.06.2018 г. на Министерския съвет на Република България, за определяне на спечелилия конкурса участник за концесионер на морски плаж "Приморско-централен", община Приморско, Бургаска област, открита с решение № 202 от 2.04.2018 г. Дружеството-жалбоподател е било класирано на второ място в конкурсната процедура, като в жалбата си е твърдяло, че участникът, обявен за концесионер не е отговарял на изискванията за технически възможности, съдържащи се в условията за участие, поради което неправилно е бил допуснат до оценяване на концесионното му предложение. Твърдял е и, че концесионното предложение не е отговаряло на изискванията, поставени в условията за участие. КЗК е приела жалбата за допустима, като подадена в срок и от заинтересован участник, според § 1, т. 4 от ДР на ЗК. Разгледала я е по същество Преценила я е за неоснователна, поради което я е оставила без уважение. За да постанови този резултат КЗК е установила фактите по спора относно решение № 202 от 2.04.2018 г. на Министерския съвет на Република България, с което е открита процедурата за предоставяне на концесия, условията и реда за участие в нея, концесионното предложение на "Соф проект инженеринг" ЕООД, протоколите на комисията назначена от министъра на туризма, неговия доклад на заседание на Министерския съвет, като и останалите доказателства, съдържащи се в преписката, изпратена от административния орган. Въз основа на така установените факти е направила правни изводи, че "Соф проект инженеринг" ЕООД отговаря на поставените условия и ред за участие в концесионната процедура, поради което правилно е допуснат до втория етап-оценка и класиране на концесионното предложение. КЗК във фактическата част подробно е обсъдила методиката за оценка на концесионното предложение, която е комплексна и се състои от три показателя: размер на ставката за роялити, която е без ДДС с тежест от 45 на сто, съответно – 45 точки; най-ниската цена на един чадър и един шезлонг в зоната за платени плажни принадлежности, с относителна тежест също 45 на сто, съответно 45 точки и предложение за организация на целогодишно санитарно-хигиенно поддържане на морския плаж – с тежест 10 на сто, съответно 10 точки. Сборът от трите оценки е комплексната оценка. За всеки от критериите е посочена и математическа формула за изчисляване. Комисията е съобразила и т. 15 от Условията и реда за участие, според която към концесионното предложение се изготвя финансов модел, с включен анализ на очакваните парични потоци при евентуалното предоставяне на концесията, като ясно е показана възможността за генериране на достатъчно средства за покриване на предложеното от кандидата концесионно плащане. В Условията и реда е посочено освен това, че предложеният размер на ставка роялити се оценява на база на подробно изготвен финансов модел, неделима част от офертата, в който се включва анализ на разходите за инвестиции; експлоатация и поддържане на морския плаж, по години за срока на концесията, както и анализ на очакваните приходи от предлаганите дейности по години за срока на концесията. Комисията е съобразила концесионното предложение на определения участник за концесионер и е направила правни изводи, че то съдържа финансов модел, който включва подробен анализ на очакваните парични потоци, при евентуално предоставяне на концесията, показана била възможността за генериране на достатъчно средства от дейности, свързани с упражняването на концесията, като основните приходи са предвидени от заетост на шезлонгите и чадърите, от реализиране на водоснабдителни услуги и от заведения за бързо хранене. Показателите за ефективност на офертата били положителна величина с нетна настояща стройност в размер на 7 289, вътрешната норма на възвръщаемост на инвестицията - 11%, а индексът на рентабилност – 7%. Въз основа на това КЗК е преценила възраженията на жалбоподателя за неоснователни, а решението на комисията на министъра за законосъобразно и съответно на условията и реда за участие, като при оценяване на концесионното предложение комисията не била допуснала нарушение на административнопроизводствените правила. Относно размера на инвестицията за санитарно-хигиенно поддържане целогодишно на морския плаж от 81 600 лв. с ДДС, направено от участника определен за концесионер, КЗК е посочила, че той се отнася за една година, поради което и това възражение е възприела за неоснователно. На последно място КЗК е установила и размера на първоначалната инвестиция, предложена от участника, определен за концесионер – 393 883 лв., в която е включено закупуването на материални активи, подробно описани в таблицата на стр. 5-6 от концесионното предложение. Въз основа на така направените правни изводи, КЗК е извела и решаващите си изводи, че концесионното предложение на "Соф проект инженеринг" ЕООД отговаря на финансовите условия, поставени в т. 15 от Условията и реда за участие, поради което решението на комисията на министъра на туризма е законосъобразно, както и това на Министерския съвет на Република България, поради което е оставила жалбата без уважение, като неоснователна. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Оплакването в касационната жалба, че "Соф проект инженеринг" ЕООД е представил сертификати, които не били издадени от независими лица, акредитирани по съответната серия европейски стандарти от Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация" или от чуждестранен орган за акредитация, който е пълноправен член на Европейската организация за акредитация, е неоснователно. Следва да се посочи, че концесионната процедура е проведена при действието на Закона за концесиите, обн. в ДВ, бр. 96 от 1.12.2017 г. и влязъл в сила от 1.01.2018 г. и Закона за устройството на Черноморското крайбрежие, обн. в ДВ, бр. 48/2007 г. с релевантното му изменение, обн. в ДВ, бр. 103 от 28.12.2017 г. и в сила от 1.01.2018 г., доп., бр. 28 от 29.03.2018 г., тъй като решението за откриване на концесионната процедура е от 2.04.2018 г. В касационната жалба се прави позоваване на разпоредби от Правилника за прилагане на Закона за концесиите (ППЗК), което е некоректно. Вярно е, че ППЗК е отменен с ПМС № 177 от 20.08.2018 г., съгласно § 1 от Заключителните разпоредби на постановлението, но отменения правилник е бил приложим към онези процедури за предоставяне на концесия, които са били открити при действието на вече отменения ЗК. Както се каза вече, процесната концесионна процедура е открита и проведена при действието на новия ЗК, а с влизането му в законна сила престава да се прилага и правилникът, който е бил издаден за прилагането на закона, според чл. 1. Въпреки това наведеното оплакване в касационната жалба е неоснователно и се опровергава от приложените доказателства. В т. 12.2.4 от Условията и реда за участие, в последния им абзац е въведено изискването, всеки участник да представи надлежно писмено доказателство, че прилага система за управление на качеството по стандарт ISO 9001: 2015, ISO 14 001: 2015 и ISO 18 001: 2015. Към концесионното си предложение "Соф проект инженеринг" ЕООД е представило и трите изисквани сертификата с обхват изграждане и поддържане на инфраструктурни обекти, управление, стопанисване и поддръжка на морски плажове, валидни до 29.03.2021 г., издадени от "Верификация" ООД. Пред КЗК в становището си по жалбата дружеството е представило и сертификат за акредитация на "Верификация" ООД като орган по сертификация на системи за управление с посочен обхват на акредитация, издаден от Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация", валиден до 30.12.2019 г. и приложена към него Заповед № А 367 от 22.07.2016 г. - неразделна част от сертификата за акредитация, в която са описани областите за извършване на сертификация. При тези писмени доказателства, които безспорно са установени и от КЗК, следва извод, че издадените сертификати са в съответствие с разпоредбата на чл. 5а, ал. 1 от Закона за националната акредитация на органи за оценяване на съответствието и оплакването в касационната жалба е неоснователно. Неоснователно е и следващото оплакване в касационната жалба, че участникът, определен за концесионер, не бил представил концесионно предложение, което да съответствало на изискванията в концесионната документация, защото представения от него финансов анализ бил формален, не съдържал изчисления за разходи и приходи по години за срока на концесията, както и анализ на разходите за експлоатация и поддръжка. В раздел II "Финансов анализ" на концесионното предложение на "Софт проект инженеринг" ЕООД се съдържа предложение за размера на годишното концесионно плащане с анализ на инвестиционните разходи и остатъчна стойност на ДМА след изтичането на 15-годишния срок на концесията в посочения размер, подробно указани в Приложение № 1, планиран срок на инвестициите за целия срок на концесията по видове дейности, предназначение, размер на разходите и срокове в инвестиционната програма-посочени в Приложение № 2, първоначални инвестиции за въвеждане на обекта в експлоатация в размер на 393 883 лв., като в табличен вид са посочени материалните активи, които първоначално ще бъдат закупени, а за видовете дейности, те са дадени в Приложение № 3. Посочени са и разходите за експлоатация и поддържка, включващи разходи за В и К и ел. енергия; разходи за материали, разходи за амортизация, разходи за външни услуги и разходи за персонал – онагледени в табличен вид и подробно мотивирани. Посочени са и разходите за концесионни плащания за всяка година, определени на база Методиката за определяне на минималния размер на концесионното плащане за морски плажове, по реда на чл. 8, ал. 2 и 3 ЗУЧК. Направен е анализ на приходите – Приложение № 4. Посочени са и показателите за ефективност, описани в решението на КЗК, поради което не следва да се повтарят. В таблиците, представляващи съответните приложения към финансовия анализ на инвестициите, приходите и разходите са посочени по години. Поради това оплакването в касационната жалба и по този пункт е неоснователно. Последното оплакване в касационната жалба е относно размера на инвестициите за целогодишното санитарно-хигиенно поддържане на морския плаж в размер на 68 000 лв., без ДДС или 81 600 лв. с ДДС. Инвестицията се отнася за една година, както правилно е възприела КЗК и помощния орган на министъра на туризма, а не както се твърди в касационната жалба, че е за целия срок на концесията от 15 години. Това се установява от таблицата, представляваща Приложение № 2 към финансовия анализ, посочено в т. 1.1.1 до т. 1.1.4 и т. 1. 4. Поради това фактическо установяване, изводът който се налага е, че оплакването в касационната жалба е неоснователно. По така изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Направеното искане на касатора за присъждане на разноските, с оглед на изхода на спора е неоснователно. Искането на процесуалния представител на Министерския съвет на Република България за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 3 АПК. Според фактическата и правна сложност на спора и на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, приложим според препращането на чл. 144 АПК и във връзка с чл. 34 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ касаторът следва да заплати съответстващо юрисконсултско възнаграждение на Министерския съвет в размер на 200 лв., което не е прекомерно. Искането на "Софт проект инженеринг" ЕООД за присъждане на разноските направени по договора за правна помощ и съдействие е също основателно – чл. 143, ал. 3 АПК. Същевременно касаторът е направил възражение за прекомерност за размера на договореното и платено възнаграждение. Своевременно поисканият и доказан размер на адвокатското възнаграждение е 1 800 лв. Настоящият съдебен състав намира, че с оглед на фактическата и правна сложност на спора, проявената процесуална активност на адвоката на заинтересованата страна, представените подробни писмени бележки и минималният размер, предвиден в Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения от 700 лв. за този вид спорове, договореното и платено адвокатско възнаграждение не е прекомерно, поради което то следва да бъде заплатено изцяло от касатора. Воден от горното и на основание чл. 178 ЗК във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение