Решение № 12839 от 15.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5624/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във вр. с чл. 166 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба от Изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие, чрез процесуален пълномощник, срещу Решение 38 от 23.03.2021 г. на Административен съд Търговище, постановено по адм. дело 257 по описа за 2020 г., с което е отменен издадения от него Акт за установяване на публично държавно вземане 25/312/02795/3/01/04/01 с изх. 01-6500/8602#2 от 23.09.2020 г. Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и в противоречие с материалния закон, съставляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Счита, че са налице предпоставките за приложение на разпоредбите, послужили като основание за издаване на процесния АУПДВ. Сочи, че съдът не е разпределил доказателствената тежест между страните и не е съобразил, че размерът процесното съотношение на неизпълнение на бизнес плана не е бил спорен. Намира, че е игнорирано констатираното нарушение по т.2 от акта, касаещо липсата на изпълнение на критериите за устойчива заетост. В подкрепа на тезите си излага подробни аргументи и претендира отмяна на обжалваното решение и отхвърляне на жалбата срещу оспорения АУПДВ, ведно с присъждане на осъществените разноски. Ответникът по касационната жалба П. Средкова, действаща като ЕТ М 3113- П. Средкова, [населено място], Община Антоново, чрез процесуални пълномощници, с писмен отговор и в о.с.з. оспорва основателността й и претендира присъждане на осъществените разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, тричленен състав на Първо отделение, след като прецени валидността и допустимостта на решението в изпълнение на изискването на чл. 218 от АПК, както и наведените в жалбата касационни основания, за да се произнесе, взе предвид следното: Предмет на първоинстанционното производство е законосъобразността на АУПДВ 25/312/02795/3/01/04/01 с изх. 01-6500/8602#2 от 23.09.2020 г., издаден от Изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", с който на основание т. 4. 4, б. "б" и т.8.1 във вр.с т.4.12 и т.4.18 от договор 25/312/02795 от 08.10.2014 г. и на основание чл. 46, ал. 1 и ал.2 във вр. с чл. 16. Ал.2 и чл.2 от Наредба 29/11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 312" Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. на ЕТ М 3113- П. Средкова е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 385 871,05 лв., представляващо окончателната подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ. За да отмени оспорения АУПДВ първостепенният съд е приел от фактическа и правна страна следното: ЕТ М 3113- П. Средкова изпълнява проект 25/312/02795 от 28.05.2013г. с предмет Изграждане на девет къщи за гости, одобрен с договор 25/312/02795 от 08.10.2014г. Съгласно представения и одобрен с договора за подпомагане бизнес план, в него са залегнали финансови показатели, въз основа на което проектът е определен като допустим. Инвестицията е въведена в експлоатация на 10.09.2015г, а с подадената заявка за окончателно плащане ползвателят е декларирал цялостното завършване на проекта. На 14.10.2015г. е изплатена субсидия в размер на 385 871,05 лв. В периода 21.06.2019г. 25.06.2019г. е осъществена от проверка на място, при която служители на ДФ Земеделие са установили неизпълнение на финансовите показатели на одобрения с договора бизнес план. В същия са заложени приходи от отдаване на къщи под наем за всяка година, следващо изпълнението на инвестицията и въвеждането й в експлоатация. За 2016г. са заложени приходи в размер на 31 200 лв., а са реализирани 300 лв. За 2017г. са заложени 79 200 лв., а са реализирани 5 839,95 лв. За 2018г. са заложени 98 280 лв., а са реализирани 5 962.50 лв. Така установеното изпълнение на бизнес плана за всички финансови години възлиза средно аритметично на 4.55 %. При тези констатации административният орган е приел, че следва да открие производство по издаване на АУПДВ и с писмо от 30.10.2019г. е уведомил ползвателят за това на основание чл. 26, ал. 1 АПК. В хода на съдебното производство са представени ГДД на ползвателя за 2016, 2017 и 2018г., въз основа на които първоинстанционният съд е приел, че реализираните от едноличния търговец приходи за тези финансови периоди възлизат общо на сумата от 70 905 лв. Същата сочи към изпълнение на бизнес плана в размер на 29.7 %, поради което не са установени предпоставките за приложението на т.30 от Правилата за определяне размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения на чл. 27, ал.6 и ал.7 ЗПЗП. По тези съображения решаващият състав е достигнал до извод за незаконосъобразност на оспорения АУПДВ и е отменил същия. Настоящият касационен състав намира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно като краен резултат, но е необходимо прецизиране на изложените мотиви. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г./, дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1- 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Според ал. 7 на чл. 27 ЗПЗП, също в сила от 28.06.2019 г., дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс/ ДОПК/. В своята практика ВАС многократно е посочвал, че показателите на бизнес плана са индикатори. В този смисъла са и мотивите на решение 13796/06.11.2020 г. по адм. дело 12488/2019 г. на ВАС, VII отд., съгласно които "индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект. Проектът се одобрява при точно определени параметри инвестиционно намерение, което включва структура, стойност, източници на финансиране, място на извършване на инвестицията, както и анализ на приходите и разходите след реализация на инвестиционния проект. В случая административният орган се е позовал на неизпълнение на задължението на ползвателя да изпълни заложените в бизнес плана финансови показатели. Това основание обаче се субсумира в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, поради което административният орган, на основание чл. 27, ал. 6 ЗПЗП е следвало да издаде решение за финансова корекция. Систематичното и граматично тълкуване на посочената норма сочи, че тя не предоставя на компетентния орган възможност за избор кой акт да издаде, ако прецени, че фактите по спора могат да бъдат подведени както под материално правното основание на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, така и под същото материалноправно основание в съответната наредба по реда на която е сключен договора. Хипотезите на издаване на АУПДВ по реда на ДОПК са в съотношение не на алтернативност, а на евентуалност от липсата на основания за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ. Този извод следва и от дефиницията на "нередност" по чл. 2, т. 36 и т. 38 от Регламент / ЕС/ 1303/2013 г., съгласно която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В унисон с горното мотивите към проекта на закона за изменение и допълнение на ЗПЗП сочат, че съдебната практика е показала необходимост от прецизиране и разграничаване на нарушенията, които водят до издаването на решения за налагане на финансова корекция и такива, които са основание за издаване на акт за установяване на публично държавно вземане. От разпоредбите на чл. 63, пар. 1 и пар. 2 от Регламент 1306/2013 се налага изводът, че основанията за възстановяване на финансова помощ от страна на бенефициентите по ПРСР не се ограничават единствено до нарушенията, представляващи нередности, водещи до налагане на финансови корекции, посочени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, а могат да включват и други задължения за бенефициентите, произтичащи от секторното законодателство. Заключението, че на основание чл. 27, ал. 6 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неизпълнение на одобрени финансови показатели, заложени в бизнес плана, е следвало да се установи с издаването на решение за корекция по реда на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ, не се променя и от разпоредбата на § 12, ал. 1 ПЗР на ЗИД на ЗПЗП, обн. ДВ, бр. 2 от 2018 г. Същият предвижда, че започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките и подмерките за периода 2007-2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014-2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг. В случая договорът е сключен на 08.10.2014 г., а мониторинговият период за него е пет години, считано от датата на сключването му. Този период е изтекъл на 08.10.2019 г., към която дата не е започнало процесното административно производство. Първото процесуално действие по него е извършено след изтичането на мониторинговия период, с оглед на което нормата на § 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП е неприложима. Релевантна е влязлата в сила на 28.06.2019 г. нова разпоредба на чл. 27, ал. 6 на ЗУСЕСИФ, определяща процесуалния ред и материално правните основания, въз основа на които следва да се извърши финансова корекция. Друго не следва и от чл. 75, ал. 2 ЗУСЕСИФ, изм. ДВ, бр. 85/2017 г., съгласно който след окончателното плащане по проект неизвършените финансови корекции са публично вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК. Визираната законова норма не изключва приложимостта на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51/2019 г./, тъй като от тълкуването й съобразно чл. 46, ал. 1 от Закона за нормативните актове във връзка с другите алинеи на същия законов текст следва, че под "извършване" на финансова корекция се разбира "изпълнение" в смисъл на възстановяване на средствата от съответния бенефициент, а не "установяване" по смисъла на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП. Като не е съобразил това, а е издал процесния АУПДВ след изменението на ЗПЗП, ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г. и по - конкретно при действието на чл. 27, ал. 6, който препраща към прилагане на правилата и предвидения правен ред в ЗУСЕСИФ, органът е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, представляващо основание за незаконосъобразност и отмяна на оспорения АУПДВ. Така формираният краен извод не се разколебава от обстоятелството, че към датата на сключване на процесния договор за подпомагане ЗУСЕСИФ не е бил в сила. Релевантен е приложимият към датата на издаване на оспорения акт процесуален ред и именно при тази преценка следва да се съобрази, че показателите на бизнес плана са индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ. Предвид гореизложеното, като е отменил обжалвания АУПДВ, макар и по други съображения, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и направеното искане, в полза на ответника по касация следва да се присъдят осъществените в настоящото производства разноски, възлизащи на сумата от 7000 лв. заплатено адвокатско възнаграждение. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на Първо отделение