Решение № 12565 от 17.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2701/2018 г.

Решение № 12565 от 17.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2701/2018 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на началника на РДНСК - Югоизточен район /ЮИР/, гр. Бургас, чрез процесуалния му представител - юрисконсулт Алексиева, против решение № 2135 от 11.12.2017 г. по адм. дело № 683/2017 г. на Административен съд - Бургас, с което е отменена Заповед №ДК-10-ЮИР-9/3.02.2017 г. на началника на РДНСК-ЮИР. Поддържа се искане за отмяна на обжалваното решение като неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Ответникът: община - Несебър, редовно призован, не се представлява. Ответникът: главен архитект на община Несебър, редовно призован, не се явява. От същия е постъпил отговор, с който оспорва касационната жалба като неоснователна. Ответникът: "Елсид 2" ЕООД, гр. Карнобат, чрез пълномощника му - адв. Драгнев, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски за касационната инстанция. Ответникът: Окръжна прокуратура - Бургас, редовно призован, не се представлява. Представителят на Върховната административна прокуратура предлага решението да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: С оспорената пред Бургаския административен съд заповед на началника на РДНСК Югоизточен район, на основание подаден протест от Окръжна прокуратура - Бургас и чл. 216, ал. 6 ЗУТ, са обявени за нищожни разрешение за строеж /РС/ № 56/19.09.2012 г. на главния архитект на община Несебър за строеж: "Жилищна сграда" находяща се в УПИ II, кв. 31, ж. к. "Черно море", гр. Несебър, представляващ имот с идентификатор 51500.503.43 по КК на гр. Несебър, ведно с одобрените на 19.09.2012 г. инвестиционни проекти за същия строеж. Прието е от съда, че заповедта е издадена от компетентен орган, при спазване на формата и на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Съдът не споделя изводите на органа, че протестираните строителни книжа са нищожни, а приема, че евентуално става въпрос за унищожаемост, чиято възможност за установяване е преклудирана, поради изтеклите срокове за това и влизането им в сила. Подробно са обсъдени конкретните нарушения, посочени от органа като основания за нищожност, като е изведен извод, че такива липсват, поради което заповедта е материално незаконосъобразна. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. На първо място правилни са изводите на съда, че описаните в заповедта нарушения на конкретни правни норми от ЗУТ, ЗООС и ЗБР, не водят до нищожност на протестираните строителни книжа, а евентуално - до унищожаемост, чията възможност е преклудирана, предвид изтеклите срокове по чл. 149, ал. 3 и 5 ЗУТ и служебно - по чл. 156 ЗУТ. Нищожност ще е налице при висок интензитет и тежест на нарушенията на законосъобразността, каквито в случая не се откриват. Изключая нищожността поради неспазване на формата или липсата на компетентност у издателя, в случая доводите за нищожност са обусловени от особено съществени нарушения на материалния закон. В тази връзка законосъобразно е приетото от съда, че нарушението на отделни законови норми, не е такова тежко нарушение и не води до този най-тежък порок, защото процесните строителни книжа не са лишени от законово основание. Както РС, така и одобрените части на инвестиционния проект за строеж "Жилищна сграда" в УПИ II, кв. 31 по плана на гр. Несебър, са издадени въз основа на правна норма - чл. 148 ЗУТ и при съобразяване на изискванията за съгласуване на инвестиционните книжа. Затова настоящата инстанция споделя изводите на съда, че неосъществяването на всички, предвидени от материалноправната норма предпоставки не води до нищожност на строителните книжа. Споделят се и другите изводи на съда, за липса на сочените в заповедта нарушения на конкретни правни норми от ЗУТ, ЗООС и ЗБР. За административния орган, какъвто е началника на РДНСК-ЮИР, в производството по подадения протест срещу РС № 56/19.09.2012 г., е недопустимо да установява, признава или отрича наличието на вещни права или ограничени вещни права върху УПИ, каквото е правото на строеж, поради изтекла погасителна давност, на основание чл. 67, ал. 1 ЗС. С такова правомощие не разполага и съда в проведеното съдебно-административно производство по оспорване заповедта на началника на РДНСК-ЮИР. Признаването или отричането на материални вещни права принадлежи на общия граждански съд, при възникнал спор между правни субекти за наличието им. Поради това касаторът не може да се позовава на чл. 182, ал. 1 ЗУТ и на погасеното право на строеж на ответното дружество, като основание за нищожност на издаденото РС. Не е такова основание и позоваването за нарушение на чл. 12, ал. 2 ЗУТ, поради липса на решение за промяна предназначението на земята. В тази връзка обосновано е прието, че процесния имот попада в ж. к. "Черно море", гр. Несебър, за който със заповед № 04/7.01.2004 г. на кмета на община Несебър е одобрен и действа ЧИ на ПУП-ПРЗ, с който се обособява самостоятелен кв. 31, с отреждане на осем броя УПИ в него, между които е и процесния УПИ II, всички "за жилищно строителство" с конкретни градоустройствени показатели, които са спазени. В процедурата по одобряване на този ПУП-ПРЗ е изготвен доклад за оценка на въздействието върху околната среда /ОВОС/, на стр. 181 и сл. /, приет с решение на директора на РИОСВ от 1.07.97 г. /стр. 271/. В одобрената КККР на гр. Несебър от 2006 г., ПИ 51500.503.43 е заснет като урбанизирана територия с начин на ползване - за жилищно строителство. Налице е и комплексен доклад от 04.09.2012 г. на строителен надзор /стр. 272/ за съответствие на инвестиционния проект по чл. 142 ЗУТ, което включва и съответствието му с одобрения ПУП-ПРЗ. При тези данни правилно е прието, че относимите за законосъобразността/валидността на оспорените строителни книжа разпоредби са спазени. Промяната на предназначението е пряко свързана с акта по одобряване на ПУП-ПРЗ, но не и към процесните строителни книжа. Споделят се и останалите изводи на съда за липса на нарушение по чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ, вр. с глава шеста от ЗООС и ЗБР. Разпоредбата на чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ /изм. Д. в. бр. 82/2012 г., в сила от 26.11.2012 г. / въвежда изисквания за одобряване на инвестиционни проекти след представяне на влезли в сила актове по ЗООС, ЗБР или др. специални закони, които изисквания обаче са неприложими за процесния инвестиционен проект и РС, тъй като са въведени в ЗУТ след издаването им / РС и инв. проект са издадени и одобрени преди тази разпоредба, на 19.09.2012 г. /. В случая е била приложима разпоредбата на чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ / ред. Д. в. бр. 77/2005 г. /, съгласно която инвестиционните проекти се одобряват след представяне на "адм. актове, които в зависимост от вида и големината на строежа се изискват като условие за разрешаване на строителството по ЗООС или специален закон". В разпоредбата на чл. 81, ал. 1, т. 2 ЗООС е предвидено изискване за екологична оценка и оценка за въздействието върху околната среда за инвестиционни предложения, изчерпателно изброени в Приложение № 1 и Приложение № 2 към посочената законова норма. Обоснован е изводът на съда, че процесното инвестиционно предложение не попада в нито едно от изброените в приложенията, поради което незаконосъобразно в заповедта на началника на РДНСК-ЮИР е прието, че липсата на такова води до нищожност на РС и инвестиционното предложение. По тези съображения не е допуснато нарушение и на разпоредбата на чл. 31, ал. 4 от Закона за биологичното разнообразие /ЗБР/. Тя се отнася до инвестиционни предложения, които попадат в обхвата на ЗООС, каквото процесното не е. Събраните по делото доказателства, включително и заключенията на експертизите не установяват процесния имот да попада в защитена територия. Само специализираната карта, изработена през 2014 г., след издаване на процесните строителни книжа, съдържа данни за това, че в имота има "сиви дюни", заемащи около 6 кв. м. от него. Законосъобразно и обосновано Бургаският административен съд е приел, че специализираната карта не обосновава изводи за наличие на дюни върху имота. За да е доказано наличието на такива дюни е следвало те да са нанесени в действащата кадастрална карта съгласно изискванията на чл. 6, ал. 6 ЗУЧК, каквото нанасяне не е установено. Освен това съгласно чл. 32, ал. 2 ЗКИР, когато специализираната карта съдържа кадастрални данни задължително се ползват съответните данни от кадастъра. Съгласно чл. 27, ал. 1, т. 1 ЗКИР основни кадастрални даннни са трайното предназначение на имотите и начина на трайно ползване. Тези данни по кадастралната карта за процесния имот 51500.503.43 са: урбанизирана територия, за жилищно строителство. В противоречие с КК в специализираната такава е отбелязано наличието на сиви дюни върху 6 кв. м. от имота. Поради това и факта, че тази карта не е съществувала към 2012 г., въз основа на нея не се дължи съгласувателен акт по ЗООС и ЗБР като предпоставка за издаване на процесното РС, както правилно е прието и от съда, още по-малко може да се твърди, че липсата на такъв акт обуславя нищожност на издаденото. В този аспект обосновани са и изводите за неприложимост и на условията, въведени с § 25, ал. 3 от ЗИД на ЗУЧК / Д. в. бр. 27/2013 г. изм. бр. 40/2014 г. /, като несъществуващи към момента на издаване на РС № 56/2012 г. Предвид изложеното касационната жалба се явява неоснователна, а обжалваното решение като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. РДНСК-ЮИР следва да бъде осъдена да заплати "Елсид 2" ЕООД, гр. Карнобат разноски по делото в размер на 2000 лева заплатено адвокатско възнаграждение, видно от договора за правна защита и съдействие на стр. 21 от делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение