Решение № 202 от 9.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4159/2016 г.

Решение № 202 от 9.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4159/2016 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Ш. Б." ЕАД срещу решение № 144 от 08.01.2016 г. по адм. д. № 1126 от 2014 г. по описа на Административен съд С.- град, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу заповед № 1077/13.12.2013 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68л, ал. 1, вр. чл. 68в, вр. чл. 68г, ал. 4 и чл. 68е, ал. 2, предл. 2 от Закона за защита на потребителите /ЗЗП/ се забранява на дружеството да прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика, а именно да предоставя информация по неясен начин относно условията за участие в промоции, организирани от търговеца, включително в рамките на промоцията "Зареди и спести 5 лв. в "LIDL". Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Сочи, че в мотивите на обжалваната заповед липсва описание на другите три начина за информиране на потребителите за промоцията - чрез информация в интернет сайтовете на Шел и Лидъл, чрез служителите на Шел в търговските комплекси на бензиностанциите на Шел, чрез месечния бюлетин, изпращан по електронната поща за лоялните клиенти на Шел, участващи в програмата Смарт клуб, което не е взето предвид от съда. КЗП се е съсредоточила единствено и само върху мотото на промоцията "Зареди и спести 5 лв. в LIDL", което мото на всички рекламни табели, независимо от тяхното местонахождение, е с най-едър шрифт. Наличието на всички необходими действия описани в последователност във всички видове информационни табели, независимо къде се намират в бензиностанцията, е напълно достатъчно за информиране на потребителите при взимане на търговското им решение за участие в промоцията. КЗП необосновано приела, че текстът с по-дребен шрифт е напълно неясен, като се вземе предвид използваното средство за комуникация. Изводите, че използваният шрифт е много дребен и нечетлив не се основават на нормативни или формално логични критерии, приемайки, че дребният шрифт е с големина около 1, 5 см, КЗП счела, че този текст е видим само от непосредствена близост до рекламната табела. Неправилно съдът приел, че рекламната табела на монолит е с цените на горивата преди входа на бензиностанцията определя взимането на търговско решение от потребителя за участие в промоцията. Не би могло дълъг текст с всички условия на промоцията да бъде отпечатан на тази първа рекламна табела с еднакъв голям шрифт, тъй като това би довело до нарушение на Наредбата за преместваемите обекти, за рекламните, информационни и монументално-декоративни елементи и за рекламната дейност на територията на Столична община, която изисква в чл. 28, ал. 1, т. 1 рекламните елементи да отговарят на нормите за безопасност и изписването на всички условия на промоцията на рекламния монолит на бензиностанциите с еднакво голям шрифт, би създало опасност за движението по големите булеварди и магистрални пътища, тъй като вниманието на водачът на МПС би се отклонило за повече от няколко секунди. Отбиването на бензиностанцията може да стане след предварително преустройване в най-дясната лента, така, че само предварително решилите да зареждат и пазаруват на бензиностанцията са от кръга на потребителите. Едва след спиране на бензиностанцията потребителят би могъл да направи преценка и да вземе решение след като е получил информация освен от табелата на монолита, от ляво и от табелата на входа на бензиностанцията, от дясно, от табелите на бензиноколонките и от служителите на бензиностанцията. От приетата експертиза е доказано, че при отбиване в дясно към локалното платно на бензиностанцията, на разстояние 10 м от входа й се виждат не само големите, но и по-дребните букви от рекламните банери. Буквите на трите рекламни банера на входа на бензиностанцията са с големина на буквите 1,8 см, 2 см и 3 см /не както КЗП е приела 1, 5 см/, като тези големини позволяват прочита им, непосредствено преди входа на бензиностанцията, на разстояние пое от около 10 м, шофьорите рязко намаляват скоростта, което им дава добра възможност да прочетат целия текст н рекламните банери - и с голям и са малък шрифт. С периферното зрение на шофьора не могат да се четат текстове, независимо от големината им, следователно относно четливостта на текстовете има значение само тяхното разположение пред очите на шофьора, т. е. при отбиването в локалното платно и влизането от входа на бензиностанцията, където текстовете се явяват пред очите на шофьора. Съдът не е отчел, че в заповедта е възпроизведен законовият текст на ЗЗП, което я прави немотивирана. Жалбоподателят счита, че след като оспорения пред съда акт е издаден на 13.12.2013 г., повече от три месеца след приключване на промоцията, липсва предмет на заповедта. Съдът не е взел предвид, че когато средствата за комуникация при осъществяване на търговската практика налагат ограничения в пространството или времето, тези ограничения и всякакви мерки, предприети от търговеца за предоставяне на информация на потребителите чрез други средства, ще бъдат взети предвид при вземане на решението дали има пропусната информация. Промоцията е свързана с покупка на горива, които са масово използван продукт. Жалбоподателят претендира присъждане на съдебните разноски. Ответната страна е представила писмен отговор. Излага доводи, че с издадена заповед е осъществена превантивна защита, цели се не само преустановяване на нелоялната търговска практика, но и осуетяване на бъдещото й прилагане. необходимо е нарушението да е съществувало към момента на подаване на жалбата от потребителя и извършване на проверката, независимо, че не е съществувало към момента на налагане на мярката. Практически решението в коя бензиностанция да зареди, т. е. да сключи сделката водачът на МПС взема минавайки покрай нея и е малко вероятно след отбиването си от основното платно на движение да се откаже да сключи сделката. Сочи, че търговската практика е е констатирана при проверка на 30.08.2013 г., след като с влязъл в сила съдебен акт е отхвърлена жалбата на дружеството срещу подобна търговска практика обявена за периода 02.07.2012 г. - 29.07.2012 г. Претендира разноски, представя списък за разноските. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. Заповед е издадена за нарушение на чл. 68е, ал. 2, предл. 2 от ЗЗП, съгласно който заблуждаваща е и всяка търговска практика, при която чрез премълчаване, имайки предвид елементите по ал. 1, търговецът прикрива съществена информация по смисъла на ал. 1 или я предоставя по неясен, неразбираем или двусмислен начин, или не я предоставя своевременно, или при която търговецът не посочва своята истинска търговска цел, ако тя не се разбира от контекста и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от средния потребител, което той не би взел без използването на търговската практика. Посочено е от КЗП, че на монолита (табелата) с обявени цени на предлаганите на бензиностанцията горива, поставена по такъв начин, че да се вижда от водачите, движещи се в платното от страната, на което е построена бензиностанцията, е поставен рекламен трансперант с надпис "Зареди и спести 5 лв. в "LIDL". На рекламната табела, под надписа има изписан нечетлив (с много дребни букви) текст, които може да бъде прочетен само от непосредствена близост, което е невъзможно, тъй като монолитът се намира на самия булевард. С дребни букви е изписано: "Заредете минимум 15 л. от висококачествените горива на Shell и спестете 5 лв. при покупка в "LIDL" на стойност 30 лв., със същите дребни букви е посочен срокът на промоцията, валидността на талона за отстъпка, както и че за повече информация може да се посетят интернет сайтовете на Шел и Лидл. След отбиване за бензиностанцията, на входа на същата е поставен рекламен транспарант, на който отново с видим надпис е изписано само "Зареди и спести 5 лв. в "LIDL" и с дребен шрифт останалите условия, като долният текст може да бъде прочетен само в непосредствена близост. На всяка колонка за зареждане са поставени рекламни табели с текст "15 литра = 5 лева отстъпка в LIDL и условия: заредете минимум 15 литра от висококачествените горива на Шел, отговорете вярно на въпросите на Шел и Лидл, спестете 5 лв. при покупка в Лидл на стойност 30 лв. В близост до входа на търговската част на бензиностанцията, където се намира касата за плащане на вече заредените горива има поставен плакат с надпис "Зареди и спести 5 лв. в LIDL" и пак с много дребен шрифт останалите условия. Накрая, след заплащане се предоставя брошура с подробно описание на условията. В заповедта е посочено, че е налице нелоялна заблуждаваща търговска практика, тъй като е налице предоставена по неясен начин информация относно условията за участие в промоции, организирани от търговеца, съществена информация е предоставена от търговеца по неясен начин, което е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от средния потребител, което той не би взел без използването на търговската практика." Съдът приел за правилни изводите на заповедта, че рекламният транспарант на входа на бензиностанцията с видим надпис "Зареди и спести 5 лв. в LIDL" е съществено предварително условие за вземане на потребителското решение за сключване на договор, тъй като потребителят би се водил от това, което вижда на него и че е възможно потребителят да приеме буквално изписаното с видим шрифт на таблото, което именно да го мотивира да намали и да отбие да зареди бензин в тази бензиностанция. Едва след това, той получава с дребен шрифт, и допълнителни условия, от които се оказва, че не само със зареждането в Шел получаваш спестяваш 5 лв. в Лидл, а следва да изпълниш и още други условия, които не си имал при решението си да отбиеш за зареждане в бензиностанцията. Изложил мотиви, че от експертиза на вещото лице офталмолог се потвърждава приетото от административния орган, че описаният в заповедта "дребен шрифт" е именно такъв, тъй като се касае за значително намаление между 20 и 30 мм, който при нормални условия при движение не би могъл да бъде прочетен. Той не се вижда от платното, особено при движещ се автомобил, а би могъл да се разчете едва след като автомобилът отбие и е спрян в локалното платно за бензиностанцията. Направил извод, че практически решението в коя бензиностанция да зареди, т. е. да сключи сделката шофьор взема именно минавайки покрай нея и е твърде малко вероятно след отбиването от основното платно на движение да се откаже да сключи сделката. Т. е. за да вземе решението си, той получава по ясен и достъпен начин само част от информацията, която е заблуждаваща, и едва впоследствие се оказва, че са налице и други допълнителни условия. Съдът приел, че правилно търговската практика е определена като "заблуждаваща" при установените по делото данни за представяне на невярна информация относно съществени характеристики на предлагания продукт и наличието на възможност за вземане на търговско решение от страна на средния потребител, което той не би взел без използването на търговската практика. Съдът приел за неоснователно възражението за липса на предмет на оспорената заповед, предвид факта, че забранява прилагането на търговска практика, която е преустановена към момента на издаване на заповедта. Посочил, че от формулировката на заповедта е видно, че независимо, че описва конкретна търговска практика, осъществявана чрез промоция "Зареди и спести 5 лв. в LIDL", обявена за период 12.08.2013 г. до 08.09.2013 г., се забранява по принцип на дружеството да прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика - да предоставя информация по неясен начин относно условията за участие в промоции, организирани от търговеца, включително в рамките на промоцията "Зареди и спести 5 лв. в LIDL". Съдът изложил мотиви, че предмет на производството по глава IV, раздел IV от ЗЗП е както преустановяване, така и предотвратяване на последващо прилагане на търговска практика в случаите, в които е установено, че същата е нелоялна, т. е. следва да се отчете и превантивното, а не само преустановителното действие на издаваните по този ред заповеди. Приемане на обратното и отмяна на оспорената заповед само поради това, че към датата на постановяването й срокът на конкретната промоция бил изтекъл, би насърчил търговеца да използва едни и същи или сходни нелоялни търговски практики. Посочил, че описаната нелоялна търговска практика по оспорената заповед е констатирана при проверка, извършена от инспектори на РД - С. на КЗП на 30.08.2013 г., т. е. в месеца, след като с Решение № 10008 от 03.07.2013 г. на Върховен административен съд по адм. д. № 4590/2013 г. е била отхвърлена жалбата на дружеството срещу Заповед № 1103/21.09.2012 г. на Председателя на КЗП, с която е забранена подобна нелоялна заблуждаваща практика по промоция "Зареди и спести 5 лв. в LIDL", обявена за период 02.07.2012 г. до 29.07.2012 г. Решението е неправилно. След влизане в сила на съдебното решение относно наличие на заблуждаваща търговска практика по промоция "Зареди и спести 5 лв. в LIDL", обявена за период 02.07.2012 г. до 29.07.2012 г., търговецът е извършил промяна, като е предоставил цялата информация в рекламите, с оглед на което търговската практика, предмет на оспорената пред съда заповед в настоящото производство не е същата и представителят на КЗП заявява, че е подобна. Освен това с предишната заповед КЗП е приела, че не е представена съществена информация, а с оспорената пред съда заповед е прието, че е предоставена информация по неясен начин. Кампанията е нова и различна от предходната, тъй като е проведена с изцяло преработени, обновени и допълнени комуникационни материали, при изготвянето на които са взети предвид и изпълнение препоръките и изискванията на КЗП в акта, потвърден с влязло в сила съдебно решение, свързан с предходната кампания. При новата промоция дружеството е допълнило съдържанието на комуникационните материали на входа на бензиностанцията, като освен мотото на промоцията и препратката към сайтовете на Шел и Лидъл е добавен текст: "Заредете минимум 15 л от горивата Shell, отговорете вярно на въпросите на Shell и LIDL и спестете 5 лв. при покупка в Lidl на стойност 30 лв. Промоцията е валидна от 12.08.2013 г. до 08.09.2013 г. Талонът за отстъпка в LIDL важи до 22.09.2013 г." Променени и допълнени са и материалите в близост до бензиноколонките, като е включено и условието да се отговори вярно на въпросите на Shell и LIDL. Новите рекламни материали на колонките имат и по-различно графично изображени, визуално са обособени на отделни редове различните етапи на промоцията, в удебелен шрифт са отпечатани текстовете, съдържащи основните стъпки. КЗП е приела, че предметът на извършената проверка е различен, но независимо, че търговецът представил информация относно действията, които потребителят трябва допълнително да извърши, за да се възползва от обявената промоция, то те са представени по неясен начин, условията са изписани с много дребен, нечетлив шрифт на траспаранта. Комисията не е взела правилно предвид използваното средство за комуникация и не е могла да изисква цялата информация да бъде изписана на транспаранта с едър шрифт. Съдът не е отчел, че на рекламния монолит с цените на горивата, освен мотото на промоцията е изписан и текст със всички условия на промоцията, макар и с по- дребен шрифт, но съобразен с изискванията на Наредбата за преместваемите обекти, за рекламните, информационни и монументално-декоративни елементи и за рекламната дейност на територията на Столична община. Като се има предвид, че рекламната табела на монолита на бензиностанцията има законови ограничения относно изискването за предоставяне на безопасен текст, коректното излагане на по-дребен шрифт на всичките условия на промоцията, не представлява излагане на текст по неясен начин, съобразно критериите на чл. 68е, ал. 2 ЗЗП. Следва да се приеме, че ограничението на рекламната табела на монолита, чрез изписване с по-едър шрифт на мотото на промоцията и с по-дребен шрифт на останалите условия, не е недобросъвестно и заблуждаващо за средния потребител, който е сравнително добре информиран, наблюдателен и предпазлив. В този смисъл се възприемат доводите в касационната жалба. Посочено е в заповедта, че се забранява на "Ш. Б." ЕАД да прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика, а именно: Да предоставя информация по неясен начин относно условията за участие в промоции, организирани от търговеца, включително в рамките на промоцията "Зареди и спести 5 лв. в LIDL", в нарушение на чл. 68в във връзка с чл. 68г, ал. 4, чл. 68е, ал. 2, предл. второ от ЗЗП. В разпоредителната част на заповедта административният орган само е възпроизвел разпоредбата на закона, в съответната хипотеза - предоставя информация по неясен начин, без да посочи какво е съдържанието на забранената търговска практика, в какво се изразява предоставянето на информация за промоцията по неясен начин. С административния акт е забранено да се прилага конкретна търговска практика на търговеца - Да предоставя информация по неясен начин относно условията за участие в промоции, организирани от търговеца, в рамките на промоцията "Зареди и спести 5 лв. в LIDL". Забраната по принцип да предоставя информация по неясен начин относно условията за участие в промоции, организирани от търговеца не е административен акт, а е задължение по силата на ЗЗП. Административният акт следва да се отнася за конкретната търговска практика. Касационната жалба е основателна и решението следва да се отмени, като се отмени и оспорения пред съда административен акт. На жалбоподателя следва да се присъдят претендираните разноски в касационното производство, които се установяват за държавна такса и да се присъдят разноските поискани в първоинстанционното производство по представен списък, за които са налице надлежни доказателства. Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение