Решение № 15293 от 14.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12714/2009 г.

Решение № 15293 от 14.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12714/2009 г., V о., докладчик съдията Илиана Славовска Производството е по реда на чл. 145 - 178 от Административно процесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на"Каолин" АД, със седалище и адрес на управление с. Сеново, общ. Ветово, обл. Разград срещу разрешение № 53 от 16.07.2009 г., издадено от министъра на икономиката и енергетиката на "Тем 1" ООД за търсене и проучване на подземни богатства по чл. 2, ал. 1, т. 2. от Закона за подземните богатства (ЗПБ) неметални полезни изкопаеми - индустриални минерали, в перспективна площ "Круша", разположена в землищата на с. Казашка река, с. Юнак и с. Дъбравино, общ. Аврен, обл. Варна. Твърди, че решението е неправилно, като постановено при съществени нарушения на административно производствените правила и в нарушение на материалния закон. Моли съда да постанови решение, с което да отмени обжалваното разрешение № 53/16.07.2009 г., като върне преписката на ответника за ново произнасяне. Ответникът министърът на икономиката, енергетиката и туризма счита жалбата за неоснователна и моли съда да я отхвърли. Заинтересуваната страна "Тем-1" ООД също счита жалбата за неоснователна и моли съда да я отхвърли. Заинтересуваните страните "Пътища и мостове" ЕООД и "Сибелко" ООД не вземат становище по жалбата. Върховният административен съд, състав на Пето отделение, след като обсъди доводите на страните и прецени по реда на чл. 171 АПК представените по делото доказателства приема за установено от фактическа и правна страна следното: Не се спори по делото, че по повод заявление на "Тем 1" ООД до министъра на икономиката и енергетиката със заповед № РД-16-450 от 30.04.2008 г. последният наредил да се проведе неприсъствен конкурс за предоставяне на разрешение за търсене и проучване, с обект на разрешението - неметални полезни изкопаеми - индустриални минерали - кварцови пясъци, подземни богатства по чл. 2, т. 2 от ЗПБ в перспективна площ "Круша" с размер 5,32 кв. км., разположена на територията на община Аврен, област Варна. Срокът на разрешението е определен на 2 години и е разпоредено конкурсът да се проведе в срок от 90 дни от обнародване на заповедта в Държавен вестник. Със същата заповед е определен срок за закупуване на тръжните книжа - 14 дни от обнародването й в ДВ, както и стойността им - 1500 лв., а срокът за приемане на документите за участие в конкурса бил определен на 30 дни от обнародването в ДВ, като таксата била определена в размер на 300 лв., а депозита, който следва да внесат кандидатите - 3000 лв. От така установеното следва, че заповедта за провеждане на конкурса има съдържанието, посочено в разпоредбата на чл. 43, ал. 3 ЗПБ (ДВ бр. 55/2007 г.). Със заповед № РД-16-690 от 27.06.2008 г. на основание чл. 43, ал. 3, т. 1 ЗПБ Министъра на икономиката и енергетиката изменил заповедта, като заличил думите "кварцови пясъци" в т. 1, в т. 2 заличил същите думи, а изразът "перспективна площ "Круша" с размер 5,32 кв. км. "заменил с думите "перспективна площ "Круша" с размер 4,43 кв. км. " и добавил нова т. 8, съгласно която възложил контрола по изпълнението на заповедта на Валентин Иванов - заместник министър на икономиката и енергетиката. Заповед № РД-16-450 от 30.04.2008 г. и заповед № РД-16-690 от 27.06.2008 г. били публикувани в ДВ бр. 66 от 25.07.2008 г. в съответствие с разпоредбата на чл. 43, ал. 4 ЗПБ (ДВ бр. 55/2007 г.). Видно от приложения към преписката протокол № 1 комисията, назначена със заповед № РД-16-752 от 14.07.2008 г. на Министъра на икономиката и енергетиката по чл. 43, ал. 5 ЗПБ (ДВ бр. 55/2007 г.) провела първото си заседание на 18.07.2008 г., на което приела вътрешните си правила за работа и приела конкурсни книжа, които да бъдат предложени за утвърждаване от министъра на икономиката и енергетиката. В указания, в цитираната по-горе заповед срок постъпили заявления от "Пътища и мостове" ЕООД, "Сибелко" ООД, "Тем-1" ООД и "Каолин" АД, които били разгледани от комисията на проведено заседание на 29.08.2008 г., за които били съставени протоколи. Комисията констатирала, че подадените документи от всички участници отговорят на изискванията на чл. 46, ал. 2 ЗПБ (ДВ бр. 55/2007 г.) и взела решения поотделно за всеки кандидат да бъдат допуснати до конкурса, за което да бъдат надлежно уведомени в съответствие с чл. 47, ал. 1 ЗПБ (ДВ бр. 55/2007 г.). В съответствие с тези решения били изпратени писма до кандидатите, с които били уведомени за допускането им до участие в конкурса, като по преписката липсват доказателства същите са получени от съответните лица. На проведено на 7.10.2008 г. заседание на комисията, след като всеки от членовете самостоятелно оценил конкурсните предложения, съгласно приетите критерии за оценка и определил индивидуалното място на всеки кандидат съгласно правилата, приети на първото заседание на комисията, индивидуалните оценки и резултати били нанесени в индивидуални таблици за всеки кандидат. Същите били обобщени количествено и въз основа на получените резултати комисията с приетото решение класирала участниците, както следва "Каолин" АД - 1бр. първо място, 3 бр. втори места, 3 бр. трети места; "Пътища и мостове" ЕООД -7 броя четвърти места; "Сибелко" ООД - 3 броя първи места, 2 броя втори места, 2 броя трети места и за "Тем-1" ООД - 3 бр. първи места, 2 бр. втори места и 2 бр. трети места. Въз основа на това и като взела предвид това класиране, при което "Сибелко" ООД и "Тем-1" ООД имат равен брой първи и втори места и в изпълнение на чл. 14, ал. 4 от конкурсните книжа комисията не определила спечелил конкурса участник. За този резултата с писмо вх. № Е93-00-1054 заместник министърът, натоварен с провеждането на процедурата уведомил министъра на икономиката и енергетиката, като предложил проект на заповед за прекратяване на конкурса и открита нова процедура за предоставяне на права в местността "Круша". Към преписката е приложено и становище от директора на Дирекция "Правна", който уведомил министъра по повод постъпилият в дирекцията проект на заповед за прекратяване на конкурса, че съгласно конкурсните книжа и вътрешните правила, приети от комисията е предвидена възможност за прекратяване на процедурата без определяне на спечелилия конкурса кандидат единствено при хипотезата на липсата на участник, изпълнил предварително заложения критерий за получаване на минимален брой точки (в случая 300), която норма в случая е неприложима и следователно комисията следва да вземе решение, с което да определи спечелил конкурса кандидат. На 23.02.2009 г. комисията, назначена със заповед № РД-16-752 от 14.07.2008 г. провела заседание с цел поправяне на допусната явна фактическа грешка в т. 2 по протокол № 3 от 7.10.2008 г. "Класиране на постъпилите предложения", като установила, че индивидуалните оценки на членовете на комисията не се променят, но при изготвяне на крайното класиране броят на първите и вторите места на "Каолин" АД и "Тем1" ООД не са правилно преброени. Според комисията "Каолин" АД е получило не 3 втори места, а 2 и не три, а 4 трети места. "Тем 1" ООД е получила три втори места, а не две и едно трето място. Въз основа на така извършената поправка на явна фактическа грешка комисията направила следното класиране - "Каолин" АД - 1бр. първо място, 2 бр. втори места и 4 бр. трети места; "Пътища и мостове" ЕООД - 7 броя четвърти места; "Сибелко България" ООД - 3 броя първи места, 2 бр. втори места и 2 бр. трети места; "Тем 1" ООД - 3 бр. първи места, 3 бр. втори места и 1 бр. трето място. Съобразявайки се с това класиране комисията определила за спечелил конкурса участника "Тем 1" ООД и разпоредила председателят на комисията да внесе доклад до министъра на икономиката и енергетиката за одобряване на резултатите от конкурса в 14 -дневен срок от датата на провеждане на заседанието, както и в 7 дневен срок да уведоми писмено участниците в конкурса за резултата. Няма данни по преписката участниците в конкурса да са били уведомени писмено за резултата от класирането и на същите била дадена възможност да се запознаят с протокола от заседанието, на което било извършено класирането. Министъра на околната среда и водите изготвил финансова обосновка за проекта на разрешение за търсене и проучване на неметални полезни изкопаеми - индустриални минерали - подземни богатства по чл. 2, т. 2 ЗПБ в площ "Круша", разположени на територията на община Аврен, която видно от приложеното копие е одобрена от министъра на финансите. Изпратен бил до Министерски съвет и до всички министри доклад от министъра на околната среда и водите за одобряване на проекта на разрешение за търсене и проучване на неметални полезни изкопаеми - индустриални минерали - подземни богатства по чл. 2, т. 2 ЗПБ (ДВ бр. 55/2007 г.) в площ "Круша". Финансовата обосновка била одобрена от министъра на финансите, а докладът бил съгласуван с всички министерства. Част от министерствата съгласували проекта на разрешението със забележки - Министерство на здравеопазването за спазване на отстояния по Наредба № 7 за хигиенните изисквания за здравна защитна на селищната среда при извършването на опитно добивни дейности и съобразяване на дейността със забраната и ограниченията на санитарно охранителните зони, съгласно Наредба № 3 за условията и реда за проучване, проектиране, утвърждаване и експлоатация на санитарно-охранителните зони около водоизточниците и съоръженията за питейно-битово водоснабдяване и около водоизточниците на минерали води, използвани за лечебни, профилактични, питейни и хигиенни нужди; Министерство на културата съгласувало проекта със забележка: при стриктно спазване на изискванията на чл. 160, ал. 2 от Закона за културното наследство; Министерство на околната среда и водите съгласувало със забележки да се добави текст, че за последващи процедури за регистрация на откритието и свързаните с него дейности и обекти следва да се прилагат разпоредбите на чл. 21 и чл. 22, както и на глава осма от ЗПБ, както и да се добавят условия, с оглед опазване на водоизточниците и водите за питейно водоснабдяване на населението и техните санитарно охранителни зони; водоизточниците за собствени потребности на населението; предоставените индивидуални права чрез разрешително за водовземане и ползване на воден обект; водните обекти, предоставени за общо водовземане и ползване и принадлежащите земи към тях, титулярът да изпълни работната програма след съгласуване с Басейнова дирекция за управление на водите с център гр. Варна. Министерство на финансите съгласувало със забележка, че в текстовете на доклада и финансовата обосновка е посочено, че срокът на исканото разрешение е две години, а същевременно в доклада е отбелязано, че за изпълнение на геологопроучвателните и търсещи дейности фирмата - изпълнител е предложила срок от девет месеца. За същия срок от 9 месеца се предоставя правото за търсене и проучване в т. 3 от проекта на Разрешение за търсене и проучване. Дирекция "Икономическа и социална политика" на Министерски съвет съгласувала с предложение съгласно изискванията на чл. 41, ал. 1 от ЗПБ (ДВ бр. 55/2007 г.) обнародването, съответно публикуването и обявяването на разрешенията за подземни богатства следва да се извърши заедно със списъка на координатите на граничните точки на площта на разрешението. Предложенията на били съобразени и отразени в доклада и договора. С решение по протокол № 25 от проведено заседание на 25.06.2009 г. Министерски съвет по т. 17 от дневния ред приел решение, с което одобрил проекта на разрешение от министъра на околната среда и водите на "Тем1" ООД за търсене и проучване на неметални полезни изкопаеми - индустриални минерали - подземни богатства по чл. 2, т. 2 от Закона за подземните богатства, в площта "Круша", разположена в землищата на с. Казашка река, с. Юнак и с. Дъбравино, община Аврен, област Варна. На основание чл. 5, т. 1 и чл. 7, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 49, ал. 2 и чл. 50, т. 1 ЗПБ (ДВ бр. 55/2007) и във вр. с § 86 ЗИД ЗПБ (ДВ бр. 70/2008 г.) и протоколно решение на МС № 25/25.06.2009 г. министърът на икономиката и енергетиката издал разрешение № 53/16.07.2009 г. на "Тем 1" АД да извърши за своя сметка търсене и проучване на неметални полезни изкопаеми - индустриални минерали, подземни богатства по чл. 2, т. 2 - в площта "Круша", разположена в землищата на с. Казашка река, с. Юнак и с. Дъбравино, община Аврен, област Варна, за период от девет месеца. Разрешението било обявено в брой 69 от 2009 г. на Държавен вестник. Въз основа на така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното: Подземните богатства, в които се включват и неметални полезни изкопаеми - индустриални минерали, са изключителна държавна собственост, съгласно разпоредбата на чл. 3 ЗПБ (ДВ бр. 55/2007 г.). Право върху подземните богатства може да бъде предоставено посредством разрешения за търсене и/или проучване, издадени от компетентните органи след одобрение от Министерския съвет, концесии за добив, предоставени от Министерския съвет, и концесии за добив, предоставени от министъра на околната среда и водите след одобрение на Министерски съвет. Съгласно чл. 7, ал. 2, т. 2 от Закона за подземните богатства ( ред. ДВ бр. 55/2007 г.) разрешенията за търсене и проучване на строителни материали се дават от министъра на икономиката и енергетиката след одобрение от Министерския съвет. От така установените факти следва, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган - в случая министъра на икономиката и енергетиката и водите. Същият е издаден в предвидената от закона писмена форма и съдържа реквизитите по чл. 59, ал. 2 АПК, като фактическите основания за издаването му се съдържат в доклада и финансовата обосновка, изготвени от министъра на околната среда и водите и представени пред Министерски съвет преди одобрението на процесното разрешително. Настоящият състав намира, че обжалваното разрешение № 53/16.07.2009 г. на "Тем 1" ООД да извърши за своя сметка търсене и проучване на неметални полезни изкопаеми - индустриални минерали, подземни богатства по чл. 2, т. 2 - в площта " Круша", разположена в землищата на с. Казашка река, с. Юнак и с. Дъбравино, община Аврен, област Варна, за период от девет месеца е издадено в нарушение на материалния закон и не съответства с неговата цел. Съгласно разпоредбата на чл. 23, ал. 1 ЗПБ (ДВ бр. 55/2007 г.) разрешение за търсене и/или проучване се предоставят на физически и юридически лица, които удостоверят, че имат надлежна регистрация като търговец и притежават необходимите за извършване на съответните дейности технически, управленски и финансови възможности, като съгласно ал. 2 на цитирания законов текст те се предоставят след съгласуване със специализираната карта и регистър на находищата на подземни богатства. В съответствие с тези изисквания в чл. 46, ал. 2 ЗПБ (ДВ бр. 55/2007 г.) е поставено законово изискване към заявлението на кандидатите да се прилагат извлечение на годишни счетоводни отчети за последните три години. В случая титулярът на обжалваното разрешение е вписан в регистъра за търговските дружества на Софийски градски съд с решение № 1 от 15.03.2007 г. по ф. дело № 3798/2007 г. Настоящият състав намира, че цитираните по-горе законови разпоредби са императивни и административният орган при определяне на условията за издаване на процесното разрешение, както и при вземане на решението си за издаването му е следвало да се съобрази със същите безусловно. Сочените разпоредби са свързани с преценката за наличието и степента на техническите, управленски и финансови възможности на кандидатите. В този смисъл е и т. VI от съдържанието и критериите за оценка на конкурсните предложения - доказан опит в търсенето, проучването и добива на неметални полезни изкопаеми и изпълнението на кандидата на проекти за търсене, проучване и добив на територията на Република България и/или на територията на други държави. В случая изискването по чл. 46, ал. 2, т. 3 ЗПБ (ДВ бр. 55/2007 г.) за представяне на извлечение от годишните счетоводни отчети за последните три години е нарушено от административния орган, който в заповедта за откриване на процедурата не е предвидил изпълнението на това императивно изискване. Съдът намира, че формулираното в законовия текст изискване безспорно цели гарантиране, че разрешенията за търсене и проучване на подземни богатства, изключителна държавна собственост ще бъдат предоставяни на лица, притежаващи както доказани финансови възможности, така и стабилност на същите, а също и на установяване на обстоятелството, че същите са действащи предприятия и разполагат с необходимите технически и управленски възможности. Сочената разпоредба в ЗПБ не е претърпяла изменения от момента на влизането на закона в сила - ДВ бр. 23/12.03.1999 г. до момента на постановяване на обжалвания акт и е била съобразена с разпоредбата на чл. 22а (ред. ДВ бр. 55/2007 г.), съгласно който предприятията в Република България, с изключение на предприятията по чл. 22б, изготвят и представят годишните си финансови отчети на базата на Международните счетоводни стандарти. Съгласно чл. 22б ал. 2 ЗСч новообразуваните предприятия изготвят и представят годишните си финансови отчети на базата на Националните стандарти за финансови отчети за малки и средни предприятия за годината на възникването им и за следващата година, като по ал. 4 могат по избор да изготвят и представят годишните си финансови отчети на базата на Международните счетоводни стандарти. Безспорно това изискване на чл. 46, ал. 2, т. 2 ЗПБ (ДВ бр. 55/2007 г.) е в съответствие с принципа по чл. 4, ал. 1, т. 2 от ЗСч за действащо предприятие - счетоводството се осъществява и финансовите отчети съставят в съответствие с изискванията на този закон при съобразяването следния основен счетоводен принцип че предприятието е действащо и ще остане такова в предвидимо бъдеще; предприятието няма нито намерение, нито необходимост да ликвидира или значително да намали обема на своята дейност - в противен случай при изготвянето на финансовите отчети следва да се приложи ликвидационна или друга подобна счетоводна база; както и с този по чл. 5, т. 1 от отменения ЗСч., също изискващ счетоводен отчет за удостоверяване на статута на предприятието като действащо. Следователно целта на закона в случая е не само да докаже наличието на финансови, технически и управленски възможности на кандидатите, но и че същите са действащи предприятия и ще останат такива в предвидимо бъдеще. В случая с непоставяне на изискването за представяне на годишни счетоводни отчети за последните три години органът не е могъл да получи нужната му по закон информация за да извърши преценка за съответствието на възможностите на кандидатите с оглед изискванията на закона и неговата цел. По преписката липсват заповед № РД-16-752 от 14.07.2008 г. на ответника, с която е назначена комисията по чл. 43, ал. 5 ЗПБ, но доколкото в редакцията му действала към момента на издаването й не е имало изисквания към състава на същата и начина на вземането на решенията й, въведени със ЗИД ЗПБ ДВ бр. 70/2008 г. и разпоредбата на § 86 от ДР на цитирания ЗИД ЗПБ започнатите производства се довършват по досегашния ред е неоснователен наведеният довод за незаконосъобразност на състава й. По представената по делото административна преписка, по която е издаден обжалвания акт липсват доказателства в случая да е било извършено и съгласуване със специализираната карта и регистър на разрешенията, както и със специализираната карта и регистър на находищата на подземни богатства. Това изискване е било залегнало в разпоредбата на чл. 23, ал. 2 ЗПБ (ДВ бр. 55/2007 г.) - т. е. в редакцията му преди изменението в ДВ бр. 70/8.08.2008 г., но съгласно § 86 ЗИД ЗПБ процедурите, започнали до влизането в сила на този закон, се приключват по досегашния ред в срок две години от влизането му в сила, а процедурата безспорно е започнала с издаването на заповед РД 16-450 от 30.04.2008 г. Съгласно чл. 5, ал. 1 от Наредбата за единен регистър и кадастър на разрешенията за търсене и/или проучване компетентните органи по чл. 6 от ЗПБ откриват производство по предоставяне на разрешение за търсене и/или проучване или на концесия за добив на подземни богатства след получаване на справка от Министерството на околната среда и водите, съдържаща обстоятелства, свързани с други предоставени разрешения, които засягат същата площ и са отразени в единния регистър и кадастър. Предвид изложеното съдът намира, че оспореното в настоящето производство разрешение № 53 от 16.07.2009 г., издадено от министъра на икономиката и енергетиката на "Тем 1" ООД за търсене и проучване на подземни богатства по чл. 2, ал. 1, т. 2. от ЗПБ неметални полезни изкопаеми - индустриални минерали, в перспективна площ "Круша", разположена в землищата на с. Казашка река, с. Юнак и с. Дъбравино, общ. Аврен, обл. Варна е издадено в нарушение на материалния закон, не съответства на неговата цел и при съществено нарушение на административно производствените правила, при което следва същото да бъде отменено, а преписката изпратена на административния орган, тъй като естеството му не позволява решаването на въпроса по същество. След връщане на преписката административният орган следва да проведе отново конкурса за издаване на разрешение за търсене и проучване на неметални полезни изкопаеми - индустриални минерали - подземни богатства по чл. 2, т. 2. от ЗПБ в разрешение № 53 от 16.07.2009 г., издадено от министъра на икономиката и енергетиката за търсене и проучване на подземни богатства по чл. 2, ал. 1, т. 2. от Закона за подземните богатства (ЗПБ) неметални полезни изкопаеми - индустриални минерали, в перспективна площ "Круша", разположена в землищата на с. Казашка река, с. Юнак и с. Дъбравино, общ. Аврен, обл. Варна, като приведе в съответствие Заповед № РД-16-450/30.04.2008 г. в съответствие със законовите изисквания по чл. 46, ал. 2, т. 2, назначи комисия по чл. 43, ал. 5 ЗПБ и се произнесе при спазване изискванията на чл. 23, ал. 2, чл. 53, ал. 1 и чл. 56 ЗПБ. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 във вр. с чл. 173, ал. 3 АПК Върховният административен съд, пето отделение