Решение № 5155 от 25.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3066/2017 г.

Решение № 5155 от 25.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3066/2017 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от "С. К." ООД със седалище в гр. П., действащо чрез управителя си Р. Т., срещу Решение № 82 от 27.01.2017 г., постановено по преписка № КЗК-764/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което КЗК е оставила без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД 04-н0084/19.09.2016 г. на изпълнителния директор на Агенцията за социално подпомагане (АСП) за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Закупуване на хранителни продукти по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ 2014BG05FM0P001 -01.02 "Закупуване на хранителни продукти - 2016" по Оперативна програма за храни и/или основно материално подпомагане от Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица 2014-2020 по 19 обособени позиции", в частта му по Обособена позиция № 17 "Закупуване на бисквити обикновени по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ 2014BG05FMOP001-01.02 "Закупуване на хранителни продукти - 2016", доставени в складове на партньорската организация", открита с Решение № РД-04-29 от 04.04.2016 г. Предвид изхода на спора е оставено без уважение и искането на "С. К." ООД за възлагане на сторени в производството разноски и са възложени на дружеството разноски в размер на 1200 лева дължими на възложителя и 600 лева дължими на "П." АД. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на решението в обжалваната му част - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на решението на КЗК в цялост и връщане на преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно решение или действие. Претендира присъждане на сторените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, не се представлява и не изразява становище по касационната жалба. Заинтересована страна - Агенция за социално подпомагане (АСП) в открито съдебно заседание се представлява от адв. М., който изразява мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, че оспореното решение на КЗК като правилно и обосновано следва да се остави в сила. Заинтересованата страна - "П." АД, със седалище и адрес на управление гр. Б., чрез процесуалния представител адв. Й. П., в представено по делото писмено становище и в открито съдебно заседание иска от съда да отхвърли касационната жалба като неоснователна. Твърди, че същата е бланкетна и в нея не се съдържат конкретни аргументи за твърдяната неправилност и необоснованост на решението на възложителя в оспорената му част. Претендира сторени разноски в касационното производство. Заинтересованата страна - "Ваклинов" ЕООД, не се представлява и не изразява становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Предлага решението на КЗК като правилно и законосъобразно, постановено при спазване на приложимия материален закон, да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и е срещу неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано след влизане в сила на ЗОП, обн. в ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., влязъл в сила от 15.04.2016 г., поради което редът за разглеждането й е този по новия ЗОП, по аргумент от § 21 от ПЗР на ЗОП. Тъй като процедурата за възлагане на обществената поръчка е открита при действието на ЗОП (отм.) за преценката на законосъобразността на решението на възложителя по чл. 73 от ЗОП (отм.), се прилага старият ред на отменения закон. От данните по делото се установява, че с решение № РД-04-29/04.04.2016 г. на и. д. началник на отдел "Търгове", упълномощен по силата на Заповед № РД 01-73/20.01.2016 г. на изпълнителния директор на АСП, е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Закупуване на хранителни продукти по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ 2014BG05FMOP001-01.02 "Закупуване на хранителни продукти - 2016" по Оперативна програма за храни и/или основно материално подпомагане от Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица 2014-2020 по 19 обособени позиции (ОП)", сред които и ОП № 17 "Закупуване на бисквити обикновени по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ 2014BG05FMOP001-01.02 "Закупуване на хранителни продукти - 2016", доставени в складове на партньорската организация". С решението за откриване са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в обществената поръчка. Заложеният критерий е "най - ниска цена". Изискванията, заложени от възложителя в документацията, имащи отношение към настоящия спор, са следните: Съгласно т. 1.17 на раздел V. "Гаранция за участие в процедурата и гаранция за изпълнение на договора", участникът по обособена позиция № 17 следва да представи гаранция за участие в обществената поръчка в размер на 8290,40 лева, представляваща 1% от прогнозната стойност на поръчката по ОП № 17. Точка 2.2 от същия раздел поставя условието, че ако представената гаранция за участие е под формата на банкова гаранция, тя следва да покрива предложения от участника срок на валидност на офертата. Същата следва да е безусловна, неотменима и платима при първо писмено поискване, в което Възложителят заяви, че участникът е оттеглил офертата си след изтичане на срока за получаване на офертите или че не е изпълнил задълженията си да сключи договор за обществена поръчка. Съгласно т. 1.1 от раздел VI. "Изисквания и доказателства за финансово и икономическо състояние, технически възможности и/или квалификация на участниците", участникът следва да разполага с финансов ресурс в размер на 20% от прогнозната стойност на съответната обособена позиция по обществената поръчка, за която участва, а ако участва в повече от една обособена позиция, той следва да разполага с финансов ресурс равен на сбора на изискуемия по съответните обособени позиции, за които ще подава оферта. Съгласно т. 2.3 на същия раздел VI, участниците трябва да имат внедрена система за управление на качеството ISO 9001:2008 или "еквивалентна", с обхват сходен с предмета на поръчката (производство/дистрибуция/продажба/доставка на храни по см. на чл. 2 от ЗХ или да е въвел еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, сходни с предмета на поръчката. За доказване на това изискване участникът следва да представи заверено копие от валиден към датата на подаване на офертата сертификат ISO 9001:2008 или "еквивалентен" или доказателства за въведени еквивалентни мерки. В раздел VIII. "Общи изисквания при изготвяне и представяна на офертата", т. 15 определя, че всички документи се представят в оригинал или заверено от участника копие "Вярно с оригинала". Съгл. т. 16, когато за някои от изискуемите документи е определено, че може да се представят чрез "заверено от участника копие", за такъв се счита документ, при който върху копие на документа се съдържа текст "Вярно с оригинала" и има собственоръчен подпис на представляващия участника и положен печат (ако участникът има такъв). С. З. № РД 01-572/17.05.2016 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти в процедурата, изменена със Заповед № РД01-0898/19.08.2016 г. и Заповед № РД01-0941/08.09.2016 г. Резултатите от работата на комисията са обективирани в Протоколи № 1 - първа и втора част, № 2, № 3 - първа, втора и трета част, и № 4. С Решение № РД 04-0084/19.09.2016 г. на основание чл. 38 и чл. 73 от ЗОП (отм.) и отразени резултати в Протоколите от работата на комисията, са класирани участниците по обособена № 17 както следва: първо място - "П." АД; второ място - "Ваклинов" ЕООД; трето място - "Скегуей корпорейшън" ООД и т. н. Тази част от решението на възложителя е оспорена пред КЗК от "Скегуей корпорейшън" ООД. Възраженията изложени в жалбата до КЗК и повторени в касационната жалба са свързани с това, че класираните на първо и второ място участници не отговарят на предварително обявените от възложителя условия и на осн. чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) е следвало да бъдат отстранени от участие в обществената поръчка. С оспореното в настоящото производство решение № 82 от 27.01.2017 г. на КЗК, Комисията е оставила без уважение жалбата. За да постанови този резултат, КЗК подробно е обсъдила всички възражения на жалбоподателя и ги е приела за неоснователни и недоказани. След анализ на представените в хода на производството оферти на участниците "П." АД и "Ваклинов" ЕООД и по-точно Пликове № 1 "Документи за подбор", КЗК е установила, че участникът "П." АД е представил Сертификат по ISO 9001:2008, издаден от Л. Р. ЕМЕА, с обхват "Разработване и производство на тунквани и сандвич бисквити, нетунквани бисквити, солени бисквити и крекери, вафли, мини кексове, кроасани и бонбони", валиден до 14.09.2018 г., а участникът "Ваклинов" ЕООД е представил Сертификат по ISO 9001:2008, издаден от Б. В. С., с обхват "Търговия на едро с мляко и млечни продукти, захар, захарни и шоколадови изделия, мед", валиден до 07.01.2017 г. От така установеното е приела, че двамата участника са отговорили на изискването на възложителя да притежават сертификат ISO 9001:2008 с обхват, сходен с предмета на поръчката и следователно законосъобразно са допуснати до следващите етапи от процедурата, а именно разглеждане и оценка на техническите и ценовите предложения. По отношение на класирания на второ място участник "Ваклинов" ЕООД, КЗК е установила, че същият е представил Банковата гаранция, която е попълнена по образеца на възложителя и съдържа изискуемите реквизити като в нея изрично са посочени предметът на поръчката и обособената позиция, за която участникът участва, както и поемане от страна на банката на безусловно и неотменимо задължение да плати на възложителя при първо писмено искане, с което Възложителят заяви, че участникът е оттеглил офертата си след изтичането на срока за получаване на офертите или че не е изпълнил задължението си да сключи договор за обществената поръчка (т. 2.2. от раздел V от документацията). Представил е и Банково удостоверение, изх. № 0774-42-000546/13.05.2016 г., от "У. Б." АД, с което е удостоверено, че дружеството към 13.05.2016 г. разполага с одобрена кредитна линия в размер на 6 678 981 лв. за всичките общо 14 позиции за които участва както и Годишен финансов отчет (ГФО) за периода 01.01.2015 г. - 31.12.2015 г., който доказва допълнителен финансов ресурс в размер на 42 000 лева (счетоводен баланс към 31.12.2015 г. на "Ваклинов" ЕООД). Предвид изложеното Комисията е приела за неоснователно и твърдението на жалбоподателят, че класираният на второ място участник "Ваклинов" ЕООД не е представил надлежно издадена банкова гаранция за участие в процедурата, както и удостоверение за наличен финансов ресурс за изпълнение предмета на поръчката по съответната обособена позиция. Решението е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват касационни отменителни основания. Неоснователно е първото възражение в касационната жалба за неправилност на изводите на КЗК, че класираните на първо и второ място участници в обществена поръчка отговарят на условията на възложителя посочени в т. 2.3 на раздел VI, съгласно която участниците трябва да имат внедрена система за управление на качеството ISO 9001:2008 или "еквивалентна", с обхват сходен с предмета на поръчката (производство /дистрибуция /продажба /доставка на храни по см. на чл. 2 от ЗХ или да е въвел еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, сходни с предмета на поръчката. За доказване на това изискване участникът е следвало да представи заверено копие от валиден към датата на подаване на офертата сертификат ISO 9001:2008 или "еквивалентен" или доказателства за въведени еквивалентни мерки. Видно от представените по преписката доказателства, класираният на първо място по ОП № 17 участник "П." АД е представил Сертификат № SOF6020487/A, издаден от Л. Р. ЕМЕА, с обхват "Разработване и производство на тунквани и сандвич бисквити, нетунквани бисквити, солени бисквити и крекери, вафли, мини кексове, кроасани и бонбони", с който се удостоверява, че системата за управление на качеството на дружеството е в съответствие със следните стандарти за Системи за управление на качеството: BS EN ISO 9001:2008, EN ISO 9001:2008 и ISO 9001:2008 и е с валидност до 14.09.2018 г. Това е безспорно доказателство, че участникът е покрил изискването на възложителя по тази точка. Абсолютно несъстоятелни са твърденията в касационната жалба, че участникът "П." АД вместо сертификата ISO 9001:2008, е представил сертификат IFS Food, който не отговарял на поставеното условие на възложителя. Тези твърдения не са подкрепени с доказателства и видно от преписката такъв сертификат IFS Food дружеството "П." АД не е представяло. Действително участникът "П." АД е представило и сертификат по стандарт ISO 22000:2005 - система за управление на безопасността на храните, но не в качеството му на "еквивалент" на сертификата за внедрена система за качество ISO 9001:2008 (тъй като както бе споменато такъв сертификат е представен от участника), а допълнително към него, с цел да подсили доказателствата си относно качеството и безопасността на предлаганите от дружеството храни. Неоснователно е и твърдението, че представените от класирания на първо място участник Сертификат за акредитация и Удостоверение за регистрация на обект за производство на храни не са заверени с текста "вярно с оригинала". Видно от приложената преписка и двата документа са заверени копия - съдържа текст "Вярно с оригинала" и има поставен собственоръчен подпис на представляващия, поради което съдът приема, че отговарят на изискванията на възложителя посочени в т. 15 и т. 16 на раздел VIII. Общи изисквания при изготвяне и представяна на офертата от документацията. По отношение на участника "Ваклинов" ЕООД, той също безспорно е представил Сертификат по ISO 9001:2008, издаден от B. V. C. Holding SAS-UK Branch, с обхват "Търговия на едро с мляко и млечни продукти ... захар, захарни и шоколадови изделия, мед...", валиден до 07.01.2017 г. Видно от приложените по преписката доказателства и това твърдение в касационната жалба се явява неоснователно и неподкрепено с доказателства. Неоснователно е и твърдението, че представената от "Ваклинов" ЕООД банкова гаранция не отговаря на изискванията на възложителя. Възражението е бланкетно и конкретни отклонения от изискванията на възложителя, допуснати от участника, не са посочени, а и не се установяват от настоящата инстанция. Настоящият състав не споделя възражението в касационната жалба, че класираният на второ място участник "Ваклинов" ЕООД не отговаря на поставеното от възложителя изискване, да разполага с финансов ресурс в размер на 20% от прогнозната стойност на съответната обособена позиция по обществената поръчка, за която участва, а ако участва в повече от една обособени позиции, той да разполага с финансов ресурс равен на сбора на изискуемия по съответните обособени позиции, за които ще подава оферта. Участникът е представил Банково удостоверение, изх. № 0774-42-000546/13.05.2016 г., надлежно издадено от "У. Б." АД, с което е удостоверено, че дружеството към 13.05.2016 г. разполага с одобрена кредитна линия в размер на 6 678 981 лв., с което покрива без 1 лев общия минимален изискуем ресурс от 6 678 982 лева за всичките общо 14 позиции, по които участва. В допълнение е представен и Годишен финансов отчет за периода 01.01.2015 г. - 31.12.2015 г., с който доказва допълнителен финансов ресурс в размер на 42 000 лева. Съдът напълно споделя извода на КЗК, че класираният на второ място участник е отговорил на минимално заложените от възложителя икономически изисквания към участниците. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При извършената служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 от АПК настоящият състав не установява нарушения водещи до отмяна на решението. Предвид изхода на спора, на касационния жалбоподател сторени разноски в касационното производство не следва да се присъждат. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК искането на заинтересованата страна "П." АД за присъждане на разноски следва да бъде уважено. Същото е своевременно направено, а разноските са доказани в размер на 12000 лв. по силата на представените по делото пълномощно, споразумение за правни услуги и преводно нареждане. Тази сума следва да бъде присъдена в пълен размер, тъй като възражение за прекомерност в хода на производството касационният жалбоподател не е направил. Ето защо "С. К." ООД следва да бъде осъдено да заплати на "П." АД разноски в размер на 12 000 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,