Решение № 12280 от 15.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2641/2014 г.

Решение № 12280 от 15.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2641/2014 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК Образувано е по касационната жалба на КПУКИ против решение по адм. д. № 6794/2013 г. по описа на Административен съд София-град. Иска отмяна на решението с доводи за материална незаконосъобразност. Съдът неправилно е приел, че към момента на установяване на нарушението с административния акт лицето не заема публична длъжност. С решението си КПУКИ установява нарушение към момента на извършването му, т. е. към момента, когато са изпълнявани правомощия от лицето, заемащо публична длъжност. Неправилен е изводът на съда, че Станислав Николов не е свързано лице по § 1, т. 1 от ДР на ЗПУКИ със СД "Тони-Трън - Николов и с-ие", защото съдружниците са негови родители. Напускането на дружеството е считано от 16.11.2007 г. на основание чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА. Лице, заемащо публична длъжност, което сключва договори със свързани с него лица, предоставя облага за тях, и следователно е налице частен интерес при упражняване на правомощия. С подписването на авансови отчети като кмет на общината Станислав Николов е одобрил осъществяване на плащания от общинския бюджет във връзка с издадени фактури от СД "Тони-Трън - Николов и с-ие". С подписването на такива авансови отчети Николов е осъществил правомощия по служба, одобрил е плащания по издадени от свързани лица фактури. Без този подпис плащанията не могат да бъдат осъществени. Законът не поставя като изискване облагата да е законна или незаконна, поради което не е задължително плащанията да са завишени спрямо пазарните цени. С предоставяне на суми за плащания на дружеството на неговите родители Николов е предоставил облага във вид на доход, помощ и подкрепа. Доказан е частен интерес, който води до облага по смисъла на чл. 2 от ЗПУКИ. Претендира направените по делото разноски и юрисконсултско възнаграждение за две инстанции. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответника. Ответната страна Станислав Николов оспорва касационната жалба чрез процесуалния си представител. Към момента на издаване на административния акт вече не заема длъжност кмет на община и не е налице основание за ангажиране на отговорност по ЗПУКИ на основание чл. 142, ал. 1 от АПК. Не е свързано лице със събирателното дружество, в което съдружници са Тодорка Владимирова Христова и Антон Николов Христов, защото законът не допуска опосредяване на връзката. Облагата е само за дружеството, но не и за Николов, който не е реализирал облага. Комисията не е доказала в какво точно се изразява създаването на предимство, оказване на подкрепа и влияние. Одобряването на фактури не е резултат от частен интерес и липсва основание за подаване на декларация по чл. 12, т. 4 от ЗПУКИ. Не е налице основание и за намаляване на размера на адвокатското възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба по подробни съображения. Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество, е неоснователна по следните съображения: Първоинстанционният съд е установил по делото, че в периода от 2007 г. - 2011 г. Станислав Антонов Николов е бил кмет на община Трън. На 22.11.2007 г. е освободен като съдружник от СД "Тони-Трън - Николов и с-ие". В дружеството съдружници са Тодорка Владимирова Христова и Антон Николов Христов - родители на Станислав Антонов Николов. В периода от 2009 - 2011 г. община Трън е купила от СД "Тони-Трън - Николов и с-ие" различни стоки и общо са изплатени суми в размер на 36 837,37 лв. ведно с ДДС въз основа на 61 броя авансови отчети и 229 бр. фактури. Авансовите отчети са одобрени с подписа на кмета на общината. Установено е, че няма свързаности между Станислав Николов и "Криси 2007" ЕООД. С решение № 201/26.03.2013 г. на КПУКИ е прието за установено, че е налице конфликт на интереси по чл. 8, ал. 1, предл. 4 вр. с чл. 35 от ЗПУКИ по отношение на Станислав Николов в периода от 2009 - 2011 г., през който е одобрил и подписал авансови отчети 61 бр., въз основа на които са издадени 229 бр. фактури на обща стойност 36 837,37 лв. с ДДС изплатени на свързани лица по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПУКИ СД "Тони-Трън - Николов и с-ие". Установено е неподаване на декларация по чл. 12, т. 4 от ЗПУКИ преди или по време на подписване на посочените авансови отчети - нарушение по чл. 16, ал. 1 вр. с чл. 37 от ЗПУКИ. За да отмени решението на КПУКИ, първоинстанционният съд е приел, че административният акт е постановен в нарушение на материалния закон по няколко съображения: 1.) лицето не заема публична длъжност към момента на издаване на административния акт, 2.) не е свързано лице с дружеството СД "Тони- Трън - Николов и с-ие", а със съдружниците, но подобно опосредяване законът не допуска, 3.) не е доказано и уточнено каква нематериална облага е налице за дружеството, а КПУКИ няма правомощието да установява дали е трябвало да има или не обществена поръчка по чл. 123, ал. 1 от ЗОП и чл. 66 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (отм.), 4.) не е установена облага от материален характер, защото не е установено надвишаване на средните пазарните цени за купените стоки. Съдът приел, че целта на закона е да се преследва незаконната облага получена следствие на заеманата длъжност, а такава не е доказана. 5.) не е налице частен интерес, защото не е установено дружеството да не е доставило платените стоки. Получаването на заплащане на действително доставени стоки, закупени от материално-отговорно лице в общината, което не е свързано лице с дружеството, не представлява облага по смисъла на чл. 2, ал. 3 от ЗПУКИ. Не е налице укорима дейност на адресата на акта, 6.) при липса на конфликт на интереси не е налице задължение по чл. 12, т. 4 от ЗПУКИ за подаване на декларация по чл. 12, т. 4 от ЗПУКИ. Със съдебното решение е отменено решение № 201/26.03.2013 г. на КПУКИ по т. 1, с което е установен конфликт на интереси по чл. 8, изр. 1, предл. 4 от ЗПУКИ, по т. 2, с което е установено нарушение на чл. 12, т. 4 от ЗПУКИ за неподаване на декларация. Решението като краен резултат е правилно, но не по изложените от съда съображения: ЗПУКИ не съдържа разпоредби относно принципи и/или цели, на които е подчинена регулацията на обществените отношения свързани с конфликт на интереси, поради което те следва да се извличат от мотивите към законопроекта и проведените дебати при неговото приемане и изменение в пленарна зала на Народното събрание. ЗПУКИ е рестриктивен закон, целящ недопускане на възможността за използване на властовия ресурс и публичните средства в частен интерес и ангажира административнонаказателната отговорност на нарушителите. Особеност на нормативната уредба е, че установяването на нарушението става в самостоятелна фаза, която приключва с издаването на решение от КПУКИ, което подлежи на обжалване по реда на АПК като индивидуален административен акт. В този смисъл е чл. 30, ал. 1 от ЗПУКИ, който изрично посочва, че установяването на нарушението става с решение на КПУКИ, в тези случаи не се съставя акт за установяване на административно нарушение, а председателят само издава наказателното постановление. Принципно и съгласно чл. 10, ал. 1 от ЗНА обществени отношения от една и съща област се уреждат с един, а не с няколко нормативни актове от същата степен, като чл. 11, ал. 2 от ЗНА допуска естеството на обществените отношения да наложат отклонение от този принцип и уреждането им със специален закон. В случая в ЗПУКИ е уредено точно такова отклонение от производството по ЗАНН. По ЗАНН е недопустим съдебен контрол върху законосъобразността на констативния акт за извършеното нарушение, но по ЗПУКИ решението на КПУКИ подлежи на обжалване пред съда по реда на АПК като индивидуален административен акт. От тази особеност на производството по ЗПУКИ не може да се извлече направеният от административния съд правен извод, че след като Станислав Николов не е кмет към момента на издаване на административния акт, неговите действия не попадат в обхвата на ЗПУКИ. Законът действа от 1.01.2009 г., кметският му мандат попада в приложението му и следователно извършените от него действия подлежат на контрол по реда на ЗПУКИ. Дали едно действие и/или бездействие представлява правонарушение, се преценява към момента на извършването му. Разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от АПК, на която съдът се позовава, гласи, че съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. След като ЗПУКИ е действал в периода 1.01.2009 - 2011 г. следва съответствието на решение № 201/26.03.2013 г. да се прецени спрямо ЗПУКИ. За посочения период от време Станислав Николов е кмет на община Трън и има качеството на лице, заемащо публична длъжност по чл. 3, т. 8 от ЗПУКИ. Станислав Антонов Николов е свързано лице с родителите си Тодорка В. Христова и Антон П. Христов, съдружници в СД "Тони-Трън - Николов и с-ие" по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПУКИ. Този извод не е следствие на опосредяване на връзката чрез юридическо лице, както е приел първоинстанционният съд. Събирателното дружество е персонално търговско дружество, в което определящо е личното участие на съдружника, като съдружниците отговарят солидарно и неограничено. Означава, че всеки от родителите на Станислав Николов отговаря за задълженията на дружеството с цялото си имущество. За приложението на ЗПУКИ е важно, че са извършвани продажби на стоки от СД "Тони-Трън - Николов и с-ие" със съдружници - роднини по права линия на Станислав Николов. Продажбите на стоки от свързани лица с кмета на общината - на община Трън в случая - означава наличие на конфликт на интереси, в какъвто смисъл е т. 1 и т. 2 от решение № 201/26.03.2013 г. на КПУКИ (л. 15). В случая е налице хипотезата на чл. 8 от ЗПУКИ, която с решение № 201 забранява на лице, заемащо публична длъжност, да участва в подготовката, обсъждането, приемането, издаването или постановяването на актове, да изпълнява контролни или разследващи функции или да налага санкции в частен интерес, да сключва договори или да извършва други дейности в частен интерес при изпълнение на правомощията или задълженията си по служба. Идеята на закона е да се забрани участие в издаване на актове за разпореждане с публични средства в частен интерес по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗПУКИ от лице на публична длъжност в качеството му на решаващ орган. Установено е, че в периода от 2009 - 2011 г. с писмено одобрение от страна на Станислав А. Николов като кмет на общината са издадени 61 бр. авансови отчети, въз основа на които са платени суми в общ размер на 36 837,37 лв. ведно с ДДС по 229 бр. издадени фактури. Плащанията са извършени при действието на НАРЕДБА за възлагане на малки обществени поръчки (отменена от 1.04.2012 г.), няма данни да са проведени процедури за възлагане на малки обществени поръчки или да е налице договаряне с покана. Не е предмет на приложението на ЗПУКИ дали е трябвало, или не да се проведат процедури за възлагане, но е релевантно, че кметът на общината в случая е имал качеството на решаващ орган, за извършване на сделки с търговеца СД "Тони-Трън - Николов и с-ие" и плащания с публични средства. Ответникът нямаше да действа като решаващ орган, ако в процедура по възлагане на обществена поръчка друг орган беше избрал в конкурсна процедура търговеца, с който общината да сключи и изпълнява договор. При липса на такъв договор, само от волята на лицето, заемащо публична длъжност, е зависело дали да се извършат сделки. Налице е частен интерес и материалната облага за търговското дружество, основание за установяване наличието на конфликт на интереси по чл. 8 от ЗПУКИ. Нито в закона, нито в мотивите към законопроекта е посочено, че облагата трябва да е незаконна, защото целта е да бъде ангажирана административнонаказателна отговорност, а не наказателна отговорност. Поради това е ирелевантно за спора дали цената е над средна пазарна или не, в какъвто смисъл са разсъжденията на първоинстанционния съд. Облагата е материална и представляват приход за СД "Тони-Трън-Николов и с-ие" от купените от общината стоки, но без ДДС. Съдът е отменил решение № 201 от 26.03.2013 г. на КПУКИ и в т. 2, с което е установено нарушение на чл. 12, т. 4 от ЗПУКИ, защото, след като няма конфликт на интереси, не е налице задължение за подаване на декларация. В мотивите си административният орган е посочил, че за това нарушение е изтекъл едногодишният давностен срок по чл. 34, ал. 2 от ЗАНН (л. 11 от делото), но в същото време е установил нарушението. Настоящата съдебна инстанция като извърши касационен контрол на първоинстанционното съдебно решение намира, че правилно е отменено решението на КПУКИ в т. 1 и т. 2 от него, защото са нарушени чл. 27, ал. 1 от ЗПУКИ и чл. 34, ал. 2 от ЗАНН. Административното производство е образувано въз основа на сигнал от 3.01.2012 г., година за пазаруване на община Трън от СД "Тони-Трън и сие" (виж решение на КПУКИ на л. 6 от делото). Сигнал със същото съдържание е подаден и на 7.01.2013 г. (виж л. 7 от делото). Съгласно чл. 23 вр. с чл. 27, ал. 1 от ЗПУКИ производството се открива с подаването на сигнала. Административното производство е приключило с решение № 201 от 26.03.2013 г., т. е. повече от година след подаване на първоначалния сигнал, с което е допуснато нарушение на чл. 27, ал. 1 от ЗПУКИ за произнасяне извън 2-месечния срок. Нарушението е съществено и е самостоятелно основание по чл. 146, т. 3 от АПК за отмяна на постановеното решение на КПУКИ, считано от подаване на първия сигнал, защото няма данни вторият сигнал да се отнася за друго нарушение. Разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗАНН забранява да се образувано административнонаказателно производство, ако не е съставен акт за установяване на нарушението в тримесечен срок от откриване на нарушителя или ако е изтекла една година от извършване на нарушението. В случая относно нарушението по чл. 12 от ЗПУКИ дори е налице несъответствие между фактическите основания и правните изводи на административния орган и изразената воля в диспозитива на решението, което е основание за отмяна по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Тази давност обаче е изтекла и за нарушението по чл. 8 от ЗПУКИ. И за двете нарушения е приложима забраната по чл. 34, ал. 2 от ЗАНН да не се образува административнонаказателно производство, ако не е съставен акт за установяване на нарушението в продължение на три месеца от откриването или ако е изтекла една година от извършване на нарушението. Неприлагането на тези правила на ЗАНН би означавало, че нарушителите по ЗПУКИ ще бъдат по-строго преследвани в сравнение с лица, извършили престъпления по НК, което е недопустимо. Законодателят е уредил с изрична правна норма отклоненията от ЗАНН: нарушението не се установява с констативен акт предвид чл. 30, ал. 1 от ЗПУКИ, а с решение на ЗПУКИ. Само в случаите, когато няма решение на комисията по чл. 43, изр. 2 от ЗПУКИ административното нарушение се установява от определено от председателя длъжностно лице. В случая КПУКИ изрично е посочила, че за нарушението по чл. 12 от ЗПУКИ е изтекъл едногодишният срок, но няма мотиви защо институтът на погасителната давност не е приложен и за другото нарушение. Най-късно извършеното нарушение по чл. 8 от ЗПУКИ е от 7.12.2011 г., от която дата е последната фактура (л. 123 от делото). Следователно КПУКИ не е следвало да се произнася с решение поради изтекъл едногодишен срок към 26.03.2013 г. за нарушенията по чл. 8 и чл. 12, т. 4 от ЗПУКИ. За правилното приложение на материалния закон съдът следи служебно по чл. 218, ал. 2 от АПК и без да са наведени доводи от страните в този смисъл. Следва да се уважи жалбата на касационния жалбоподател против решението на съда в частта, в която има характер на осъдително определение за разноските. КПУКИ е осъдена да заплати разноски, направени пред първоинстанционния съд в размер на 3010 лв., от които 3000 лева адвокатски хонорар. Първоинстанционният съд не е уважил направеното възражение на представител на КПУКИ за намаляване на адвокатското възнаграждение като прекомерност с довод, че делото е сложно от фактическа и правна страна. Към делото са приложени множество писмени документи, издирени и приобщени към административната преписка от проведеното административно производство по сигнали за няколко нарушения. Голяма част от тях обаче се отнасят за нарушение, за което в т. 3 от решението си КПУКИ приема, че няма нарушение. Следователно приложените 229 бр. фактури и 61 бр. авансови отчети не обосновават такава фактическа сложност, която да оправдае хонорара от 3000 лева. Над 1010 лв. присъдените разноски се явяват прекомерни и в тази част определението следва да бъде отменено. Пред настоящата съдебна инстанция ответникът по касационната жалба иска присъждане на направени по делото разноски в размер на 1000 лева за адвокатска защита. Предвид изхода на делото разноски се дължат. Съобразно предмета на делото такъв размер за защита в настоящата съдебна инстанция не е прекомерен. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК и т. 2 от ПВС № 1/1985 г. на ВС на РБ, при съобразяване мотивите на касационната инстанци, Върховният административен съд, VII отделение