Решение № 13438 от 16.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9612/2013 г.

Решение № 13438 от 16.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9612/2013 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от ДЗЗД "Енергоремонт - Ида" като обединение със съдружници "Енергоремонт - Гълъбово" АД и "Металик" АД, чрез процесуални представители, против Решение № 641 от 6.06.2013 г. Комисия за защита на конкуренцията (КЗК ) по преписка, вх. № КЗК-529/14.05.2013 г., с което е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "Енергоремонт - Ида" срещу Заповед № АД-1041/16.04.2013 г. на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на ремонтни и електромонтажни дейности по основно и спомагателно оборудване и системи на ядрени енергийни блокове 5 и 6 по време и/или свързани с плановите годишни ремонти през 2013 г.", открита с Решение № ЗОП-Р-23/04.02.2013 г., В ЧАСТТА по обособени позиции № 2 и № 3 на възложителя. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и съществени нарушения на съдебнопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че помощния орган при възложителя немотивирано и в нарушение на чл. 70, ал. 1 и 2 от ЗОП не е приел писмената обосновка, в резултат на което участника незаконосъобразно е отстранен от участие, което не е констатирано от КЗК, която необосновано не е приела за разглеждане и доводите, наведени с молба от 05.06.2013 г., а така също незаконосъобразно не установила нарушение на ЗОП и принципа на равнопоставеност относно договорените от възложителя с различните участници различни размери на процентите авансово плащане. По тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено. Претендирани са разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът - Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД чрез процесуален представител юрк. Иванов релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Заинтересованата страна - "Енергоремонт Холдинг" АД чрез процесуален представител юрк. Василева мотивира становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № ЗОП-Р-23/04.02.2013 г. изпълнителният директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД е открил процедура чрез процедура на договаряне с обявление за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на ремонтни и електромонтажни дейности по основно и спомагателно оборудване и системи на ядрени енергийни блокове 5 и 6 по време и/или свързани с плановите годишни ремонти през 2013 г." с 5 обособени позиции. С решението и допълнително с решението за промяна са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Видно от раздел IV. 2.1 "Критерий за оценка на офертите" в обявлението е отбелязано, че критерият е "Най-ниската цена". Съгласно Заповед № АД-618/08.03.2013 г. и на основание чл. 34 от ЗОП възложителят е назначил комисия в основен и резервен състав. За процесните обособени позиции № 2 и № 3 са подадени 4 оферти, включително тези на ДЗЗД "Енергоремонт - ИДА" и на "Енергоремонт - Холдинг" АД. Последователно от помощния орган са разгледани всички подадени оферти "Предложения за изпълнение на поръчката", като е констатирано, че всички участници са представили изискуемите документи, изброени като образци в документацията за участие, както и че същите отговарят на предварително обявените условия на възложителя. Работата на комисията е обективирана в доклад от 16.04.2013 г., в който е отразена работата на комисията в заседания съответно на 04.04., 08.04., 10.04. и 16.04.2013 г. В доклада са посочени правните и фактически основания за класиране на участниците по всяка една по обособените позиции, а по отношение на участника ДЗЗД "Енергоремонт - ИДА" са посочени мотивите, поради които е предложен за отстраняване от процедурата по обособена позиция № 2, а именно на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП комисията не е приела писмената обосновка на участника. В резултат на това участника ДЗЗД "Енергоремонт - ИДА" е отстранен от участие в процедурата и е извършено класиране на останалите участници. Решението на възложителя е обжалвано от ДЗЗД "Енергоремонт - ИДА" пред КЗК, която е постановила обжалвания понастоящем резултат. Постановеното решение е правилно. Като неоснователно се преценява възражението, че е неправилен изводът на КЗК, че при съпоставка на представената писмена обосновка, и изискванията в документацията за участие, комисията за провеждане на процедурата е взела мотивирано решение да предложи за отстраняване ДЗЗД "Енергоремонт - ИДА" от участие в процедурата на основание чл. 70, ал. З от ЗОП. Решението на комисията по чл. 34 от ЗОП във връзка с приемане на писмената обосновка или на нейното отхвърляне и предлагане на офертата за отстраняване е предоставено на самостоятелната икономическа преценка на помощния орган, която трябва да бъде надлежно мотивирана. В случая са изложени мотиви, от които може да се извлече волята на органа, която да обоснова взетото решение. В случая е посочено, че участникът не е посочил обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, доколкото е обосновал предложената ниска цена с данни, които са посочени общо, без да бъдат развити с конкретно съдържание, поради е приела, че същите само формално възпроизвеждат основанията на чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП. Посочените в обосновката данни са били посочени още в техническата оферта в документите към плик № 2 " Предложение за изпълнение на поръчката". Те не са били нови за комисията, тъй като са били оценявани при оценка на офертите относно техническите възможности в рамките на предварителния подбор. Ето защо за нея не съществува задължение отново да ги обсъжда в съпоставка с предлаганата цена в хипотезите на чл. 70 ЗОП. При анализа на обосновката относно предлаганата цена, комисията е следвало да съобрази доколко ниската цена обуславя изпълнение на предмета на обществената поръчка в съответствие с проекта на възложителя. При положение че се е установило, че ниската цена е функция на неподкрепени с доказателства данни, комисията по чл. 34 ЗОП е поставена в невъзможност обективно да прецени офертата, поради което за нея не е оставало нищо друго, освен да не приеме обосновката. Съставът на тази комисия е на необходимото експертно ниво, което позволява при съпоставяне на обосновката на цената с техническите изисквания на възложителя, да направи синтезиран извод, че не са посочени обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. При последвалата проверка, КЗК с решението си обстоятелствено се е мотивирала и изводите й (включително относно основанията за отстраняване на касатора) кореспондират на фактите и приложимото спрямо тях право. Неоснователно е и възражението, че КЗК незаконосъобразно не е допуснала за разглеждане доводите по молбата от 05.06.2013 г. относно валидността на офертата на "Енергоремонт - Холдинг" АД досежно положеният подпис на Главния изпълнителен директор на "Енергоремонт Холдинг" АД, че не съответства на образеца, представен пред Търговския регистър при Агенция по вписванията от инж. Теодор Росенов Осиковски. Молбата по своята същност навежда нови твърдения, различни с тези на първоначално подадената жалба, а овен това е подадена след преклузивния срок за това. Доводи относно подписа на инж. Осиковски не се съдържат никъде в жалбата до КЗК, за да се вмени в задължение на КЗК произнасяне на това основание съгл. чл. 122а, ал. 1 ЗОП, а именно проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и 7 ЗОП. Няма пречка жалбоподателят в писмено становище ( молба) преди заседанието на КЗК да развие конкретни основания, но само ако са направени с първоначалната жалба. Във всички случаи при тези обстоятелства, извод различен от този е недопустим съгласно изискванията на закона -чл. 122а ЗОП. Независимо от горното, за прецизност и пълнота следва да се отбележи, че различното графичното изражение на един подпис в два различни документа само по себе си не е доказателство, че не е положен от лицето, посочено като негов автор още повече, че това твърдение не е подкрепено с никакви други доказателства. Неоснователно е и възражението относно доводите за нарушение принципа за равнопоставеност на участниците с договорения от възложителя различен % авансово плащане. Изводите на КЗК относно правото на възложителя в договаря условията на договора с всеки един участник с оглед спецификата на процедурата и избраният критерий кореспондират на приложимото право в хипотезите чл. 16, ал. 7, т. 1 от ЗОП като се има предвид, че авансът по смисъла на ЗОП не е оценителен елемент при критерий за оценка "най-ниска цена". Неоснователни се преценяват и понастоящем възраженията относно представителната власт на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД и нарушения при формиране състава и волята ( с оглед спазване принципа за непосредствеността) на помощната комисия на възложителя. В тази връзка КЗК обстоятелствено се е мотивирала и тъй като понастоящем не се сочат доводи и доказателства, които да налагат различни изводи, същите не следва да бъдат допълнително обсъждани. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора е отстранен от участие по обособена позиция № 2 и е класиран на второ място по обособена позиция № 3, не се установяват визираните от него нарушения. Решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране, респ. отстраняване на участник. Възраженията на жалбоподателя по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК по съществото на спора са основан върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК касационните жалбоподатели "Енергоремонт - Гълъбово" АД и "Металик" АД, гр. Стара Загора като участници в ДЗЗД "Енергоремонт - Ида" следва да заплатят на ответниците АЕЦ КОЗЛОДУЙ" ЕАД и "Енергоремонт - Холдинг" АД, юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. за всеки един от тях или общо 300 ( триста) лева. Воден от горното, и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,