Решение № 337 от 10.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13297/2019 г.

Решение № 337 от 10.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13297/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година срещу решение № 217 от 3.05.2019 година на Административен съд гр. Велико Търново по адм. д. № 92/2019 година, поправено с решение от 2.10.2019 година, с което е отменено негово решение № РД – 02 – 36 - 56 от 14.01.2019 година. С обжалвания акт, на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на община Велико Търново е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ по договор № BG16 RFOP001-1. 009-0001-C01-S-04 от 13.07.2018 година с изпълнител "Джамбо ЗЗ" ЕООД гр. Велико Търново за нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че фактите по делото не са спорни: С решение № РД – 24 – 40/9.05.2018 година на кмета на община Велико Търново е открита процедура по договаряне без предварително обявление на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), поради прекратена предходно обявена открита процедура. Предходната процедура била прекратена поради подадена само една оферта, която не отговаряла на предварително обявените от възложителя изисквания. Не било спорно обстоятелството, че в процедурата по договаряне възложителят е поканил само един участник "Джамбо ЗЗ" ЕООД, с който бил сключен договора. Спорът между страните касаел приложението на материалното право и бил свързан с това, дали като е поканил само един участник в процедурата по договаряне без обявление, възложителят е нарушил чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 1 от същия нормативен акт. Касаторът поддържа, че основанието по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП не игнорира задължението на възложителя да спазва принципа на свободна и лоялна конкуренция, който изисква покана към повече от един икономически оператор при липса на особености в процедурата, които да ограничават тази възможност. В действителност, разпоредбата на чл. 18, ал. 7 ЗОП въвеждала, че при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 – 10 и 13 възложителят провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица. При преценка относно броя на поканените лица възложителят разполагал с оперативна самостоятелност. Но следвайки разпоредбата и в рамките на оперативната си самостоятелност, той не трябвало да нарушава принципа на свободна и лоялна конкуренция в по-голяма степен от необходимата за постигане на целта. В конкретната хипотеза липсвали основания да се счита, че поръчката може да бъде изпълнена само от един изпълнител, нито били налични предпоставки за неотложно възлагане, което да налага насочването й само към един изпълнител. Така насочената оферта към един изпълнител при липса на основания затова, била в нарушение на принципа на лоялната конкуренция. Като е достигнал до друг правен извод, първоинстанционният съд постановил неправилен съдебен акт, който трябвало да бъде отменен и вместо него постановен друг, с който да се отхвърли жалбата на община Велико Търново срещу решение № РД – 02 – 36 - 56 от 14.01.2019 година. Претендира разноски за две съдебни инстанции. Ответникът по жалбата, община Велико Търново претендира неоснователност. Твърди, че от доказателствата по делото било видно, че са налице предпоставките по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП. Провеждането на договаряне с един участник било правна възможност, която не нарушавала принципа на свободна конкуренция. В тази насока било и становището на Агенцията за обществени поръчки. В публикуваното на сайта на Агенцията "Практическо ръководство за прилагане на законодателството в областта на обществените поръчки" било записано, че в хипотеза на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП възложителят имал възможност да отправи покана към едно или повече определени от него лица, които счита за потенциални изпълнители на поръчката. На сайта на АОП било публикувано и Ръководство на Европейската комисия. На стр. 40 от същото била предвидена възможност в специалното производство по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП за ограничаване на броя на участниците до един. Цитира чл. 160 от Регламент ЕС, Евратом № 1046/2018 година на ЕП и на Съвета, като твърди, че при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедура, посочена в чл. 164, пар. 1, буква Г, а именно: процедура на договаряне, включително без предварително обявление. Предвид гореизложеното заявява, че законодателят е предоставил изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя преценката кои лица да покани при договарянето, включително и само едно лице. В тази насока цитира решение № 10312/7.10.2015 година на ВАС по адм. д. № 4942/2015 година. На следващо място оспорва от така реализираното действие да са настъпили реални вреди за общия бюджет на Европейския съюз. Сочи, че осъществяването на нарушение на ЗОП не е достатъчно основание за определяне на финансова корекция на бенефициера. Липсвала нередност предвид липсата на нарочна хипотеза в Наредбата за посочване на нередности, която да предвижда процент финансова корекция в този случай. Министерството на регионалното развитие и благоустройство в практиката си многократно прилагало тази законосъобразна правна възможност. Прави искане за отхвърляне на касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски за касационна инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. По същество, касационната жалба е основателна: Производството пред Административен съд гр. Велико Търново е образувано по жалба на община Велико Търново срещу решение № РД – 02 – 36 - 56 от 14.01.2019 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година срещу. С обжалваното решение, на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на община Велико Търново е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по договор № BG16 RFOP001-1. 009-0001-C01-S-04 от 13.07.2018 година с изпълнител "Джамбо ЗЗ" ЕООД гр. Велико Търново за нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). След анализ на доказателствата по делото във връзка с приложимото право, първоинстанционният съд правилно е приел, че обжалвания административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. За да отмени акта изцяло, Административен съд гр. Велико Търново е обосновал материална незаконосъобразност на същия. От една страна е приел спазване на предпоставките по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, които според съда предоставяли правна възможност на възложителя да насочи поканата си към един изпълнител. От друга страна е аргументирал липса на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП предвид нормативно предвидената възможност в процедура по договаряне без обявление да се ограничава конкуренцията в съответствие с чл. 160, пар. 2 от Регламент 2018/1046, чл. 18, ал. 7 и чл. 79, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки. И на последно място е приел липса на нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Страните пред касационната инстанция не спорят по фактите. Предвид това, че страните не спорят и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му, в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение. Досежно правилното приложение на материалния закон: По делото не се спори, че пред община Велико Търново са били налични предпоставките за отпочване на процедура по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП. Съдът правилно е определил основния спорен въпрос по делото, а именно дали отправянето на покана в рамките на тази процедура само до един участник е законосъобразно и дали противоречи на принципа за свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. В действителност, в глава четвърта от Закона за обществените поръчки, чл. 18, ал. 1 са уредени процедурите за възлагане на обществени поръчки. Разпоредбата на чл. 18, ал. 7 ЗОП предвижда при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 – 10 и 13 възложителят да провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица. Процесната процедура попада в обхвата на цитираната разпоредба, тъй като е установена в чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП. Правилно съдът е приел, че законът не е въвел изрична забрана за отправяне на покана само до един участник в рамките на тази процедура, напротив, законодателят в чл. 18, ал. 7 ЗОП е създал възможност възложителят да провежда преговори с едно или повече точно определени лица. Този избор действително е в границите на неговата оперативна самостоятелност, която обаче не е безконтролна. Съдебният контрол върху предоставената от закона самостоятелна преценка на органа да се произнесе е допустим по отношение на неговите външни граници. Такъв е и конкретният случай. Проведената процедура по договаряне без предварително обявление не попада механично в обхвата на изключението по чл. 18, ал. 7, пр. първо ЗОП, а възложителят не е обосновал решението си в тази част. Предметът на поръчката е "Дейности по извършване на СМР за реконструкция и модернизация на сградите и прилежащите пространства на учебните заведения" по проект "Развитие на модерна образователна инфраструктура в град Велико Търново", по Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие" на ОП "Региони в растеж" 2014 – 2020 година – Реконструкция и внедряване на мерки за енергийна ефективност на ДГ "Пролет". С този предмет, поръчката може да бъде изпълнена от повече от един оператори. Същата не попада в нито една от хипотезите, предвидени в чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП - нито се създава или придобива уникално произведение на изкуството или творчески проект; нито има някакви технически причини за отсъствие на конкуренция; нито се отнася до наличие на изключителни права, вкл. и по интелектуалната собственост, които да обосновават отправяне на поканата към един конкретен изпълнител. Липсват и хипотези на неотложност или изключителни обстоятелства, специфична цел или друга особена хипотеза, която да мотивира обосновано избора на възложителя за насочване на поканата само към един изпълнител. Дори и чл. 79, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 18, ал. 7 от същия нормативен акт, във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП да се чете в насока съществуваща възможност възложителят да отправи покана само към един изпълнител, то тази възможност следва да бъде обоснована при максимална гаранция за спазване на принципа за свободна конкуренция и воля на възложителя максимално да намали ограничаването й. В конкретната хипотеза това не е сторено. Неоснователно е възражението на община Велико Търново, че съдът следва да съобрази дадените насоки в публикуваните на официалната страница на Агенцията за обществени поръчки ръководства и наръчници по приложение на закона. Съдебният състав се запозна със същите. От една страна посочените нямат характер на нормативен акт, който съдът да приложи, поради което се явяват и неотносими при правилното решаване на делото. От друга страна: община Велико Търново следва да обърне внимание, че: 1. На стр. 40 от наръчника "Обществени поръчки – ръководство за специалисти относно избягване на най-често допусканите грешки в проекти, финансирани от европейските структурни и инвестиционни фондове (февруари 2018 г.)" в табличен вид в графа четвърта "минимален брой кандидати" като общо отбелязване относно "Процедурата по договаряне без предварително обявление" /графа първа/ е вписана възможността за ограничаване на броя на кандидатите до един. Тази обща възможност трябва да се отнесе към различните хипотези на разпоредбата на чл. 79 ЗОП, някой от които дават обективно основание за ниското ниво на конкуренция чрез ограничаването й до възможност да бъде изпълнена само от един икономически оператор /пример: хипотеза на т. 3/. По отношение на наръчника "Практическо ръководство за прилагане на законодателството в областта на обществените поръчки" в действителност на л. 211, абзац втори е посочено изречение, според което в хипотеза на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП "на възложителя се дава възможност да отправи покана към едно или повече определени от него лица, които счита за потенциални изпълнители на поръчката". Според касационния състав обаче, изречението не следва да се тълкува в насока необоснована възможност за избор. Многократно съставите на ВАС при тълкуване на разпоредбите на ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ са посочвали, че оперативната самостоятелност на възложителя да избира между нормативно предоставени му възможности не следва да нарушава принципите на свободна конкуренция, като не трябва и необосновано да ограничава същата. Обосноваността може да бъде предвидена в нормативен акт. Такива са изричните хипотези на чл. 79, т. 3 ЗОП например, представляващи изключенията по Закона за обществените поръчки /т. е. нормативно регламентираните хипотези/, при които поръчката може да бъде възложена на определен изпълнител и в този случай поканата се отправя именно до него. В останалите случаи оперативността на възложителя да прецени във всички случаи трябва да следва принципите за конкурентна среда. Разпоредбата на чл. 18, ал. 7 ЗОП разглежда общата възможност в рамките на процедури по договаряне без предварително обявление; по договаряне без предварителна покана за участие; по договаряне без публикуване на обявление за поръчка; по пряко договаряне възложителят да провежда преговори с едно или повече точно определени лица. Конкретно условията за прилагане на процедурата на договаряне без предварително обявление обаче са регламентирани в чл. 79 ЗОП, като прилагането на хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 от същия нормативен акт с отправяне на покана към само един икономически оператор, без конкретната обстановка по поръчката да го налага, безспорно ограничава в максимална степен необосновано принципа за свободната конкуренция в процедурата. Съгласно чл. 160, § 2 от Регламент № 2018/1046 ЕС /на която се позовават страните и първоинстанционният съд/ при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, § 1, буква г) - процедура на договаряне без предварително обявление. Прочитът на нормата не обосновава еднозначен извод, че при прилагането на посочената процедура във всичките й хипотези, във всички случаи законът допуска покана само до един икономически оператор без спецификите на обстановката и предмета на конкретната поръчка да налагат това. Прочитът на нормата не налага и еднозначен извод, че във всички случаи и във всички хипотези на чл. 79, ал. 1 ЗОП законът допуска пълното ограничаване на конкурентна среда без да се интересува от обстоятелствата, които го налагат. Цялостният прочит на хипотезите на чл. 79, ал. 1 ЗОП обосновава друг извод: Принципът на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, съгласно който обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на свободна конкуренция е относим към всички процедури по възлагане на обществени поръчки. Съгласно чл. 160, § 2 от Регламент № 2018/1046 ЕС при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа. Изключението на член 164, § 1, буква г) - процедура на договаряне без предварително обявление не означава механично пълно ограничаване на конкурентната среда във всички хипотези на чл. 79, ал. 1 ЗОП, а значи предвидена възможност за ограничаване на конкуренцията съобразно обосновани предпоставки затова. Ето защо, оперативната самостоятелност на възложителя да избере между един или повече изпълнители, към които да отправи поканата си зависи от конкретиката по поръчката, целта на същата, възможността да бъде изпълнена от повече изпълнители, липсата на конкуренция, наличието на изключителни права и прочие. Съгласно разпоредбата на чл. 79, ал. 6 ЗОП, с решението за откриване на процедурата, възложителят мотивира приложимото основание. Целта на Закона за обществените поръчки, в съответствие с целите на цитирания Регламент, е осигуряване на свободна конкуренция на най-широка основа. Възможността за ограничаването й в действителност е нормативно предвидена, но при избора на една от двете възможности в рамките на оперативната си самостоятелност възложителят трябва да аргументира какво налага пълното й ограничаване. В случая такава аргументация и доказване не е проведено, поради което и касационната инстанция намира за правилен извода на органа за реализирано нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. В нарушение на доказателствата по делото и материалния закон съдът е приел, че проведената процедура е законосъобразна и не нарушава принципите на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, съответно - не представлява нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Като е отменил оспорения административен акт, съдът е постановил неправилно решение, което подлежи на отмяна. Фактите по делото са безспорно установени, поради което касационният състав следва да се произнесе по съществото на спора, при което да отхвърли подадената от Община Велико Търново жалба срещу решение № РД-02-36-56/14.01.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР. Извършеното нарушение представлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности. Неправилен е изводът на първоинстанционния съд, че дори и да е налице нарушение, същото не представлява нередност по посочената точка. В действителност, Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности в редакцията му преди изменението с ДВ бр. 67/2019 година, не съдържа изрична хипотеза /както твърди и община Велико Търново/, представляваща "Незаконосъобразен избор на процедура". Според съдебния състав обаче хипотезата попада именно в точка девет, съобразно редакцията й преди изменението ДВ бр. 67/2019 година предвид това, че нарушението засяга конкуренцията чрез отправянето на поканата до точно определен изпълнител, т. е. чрез изключително и необосновано стесняване на подбора на възложителя до това единствено лице. Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността се изразява в необосновано ограничаване на конкуренцията и препятстване възможността за избор на изпълнител, сред по-голяма кръг лица, който изпълнител ще постигне най-високо ниво на обем и качество на изпълнението. Съгласно т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за предвидените нередности по тази точка се налага финансова корекция в размер от 5 % до 25 % в зависимост от тежестта на нарушението. В случая в решението на УО са изложени ясни и конкретни съображения за определянето на съответния размер на финансовата корекция, а освен това същата е в минимален размер. Основата, върху която е наложена финансовата корекция, е законосъобразно формирана от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по засегнатия договор в съответствие с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, вр. чл. 1, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Изрично в решението си органът е посочил, че корекцията рефлектира върху размера на безвъзмездната финансова помощ по договора. Предвид гореизложеното, решението на ръководителя на управляващия орган е законосъобразно като издадено от компетентен орган, във валидна писмена форма, спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане от касатора за присъждане на разноски по делото, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 3082, 26 лева за две съдебни инстанции по представен списък. Възражението за прекомерност се явява неоснователно. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, състав на седмо отделение