Решение № 4388 от 6.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11292/2009 г.

Решение № 4388 от 6.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11292/2009 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационни жалби на "Българска телекомуникационна компания" АД, гр. София, бул. "Тотлебен" № 8 и на Комисията за защита на конкуренцията, гр. София, бул. "Витоша" № 18 срещу решение № 9330 от 9.07.2009 г. на Върховния административен съд, постановено по административно дело № 708/2009 г. Касационният жалбоподател - "Българска телекомуникационна компания" АД, счита решението за неправилно, поради противоречие с материалния закон и с неговата цел. Съдът неправилно е приел, че в случая не е налице продажба. Не е отчел, че в конкурентното право, продажба е всяка възмездна размяна на услуга или стока. Позовал се е на понятието "продажба" по смисъла на Закона за задълженията и договорите и Закона за електронните съобщения, които не могат да намерят приложение в конкурентното право. Не е отчел, че съставът на нарушението по чл. 34, ал. 6 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК отм.) е осъществен и наградите не са насочени само към съществуващи клиенти. Твърди, че решението е необосновано, тъй като е налице противоречие в мотивите досежно правилата за участие в играта и възможността за привличане на нови клиенти. Моли съда да отмени обжалваното решение. Касационният жалбоподател - Комисия за защита на конкуренцията, счита решението за неправилно, поради нарушение на материалния закон, и за необосновано. Незаконосъобразни и противоречащи на материалния закон са изводите на съда за липса на нарушение по чл. 34, ал. 6 от ЗЗК (отм.), поради отсъствие на елемента продажба. Неправилно съдът се позовава на определенията за продажба на Търговския закон и Закона за електронните съобщения. Необосновано в тази връзка е приел, че изпращането на кратко съобщение до оператора не попада в обхвата на пазарната обмяна на стоки и услуги. Неоснователен е и мотивът, че рекламната игра е игра на лотариен принцип по Закона за хазарта. Тя попада изрично извън обхвата на закона по силата на неговия чл. 3, ал. 3, защото наградите не са от постъпления от телефонните такси, а са предварително обявени и сигурни. Съдът напосоки сочи, че играта е на лотариен принцип, т. е. по раздел 2 на глава 3, след което я определя като игра със залагания върху случайни събития, т. е. по раздел 3 на същата глава. Незаконосъобразни са и изводите на съда досежно липсата на възможност за увреждане на конкурентите и конкурентната среда. Играта е в състояние обективно да повлияе на избора на потребителите, дори и те да са избрали оператор. При предлагането на толкова щедри награди потребителите са в състояние да се преориентират, като това не представлява значителна трудност и не изисква значителни разходи. Моли съда да отмени обжалваното решение. Ответникът по касационните жалби - "Космо България Мобайл" ЕАД, счита същите за неоснователни. Решението на съда е правилно и обосновано. Правилно съдът е приел, че в случая не е налице продажба, тъй като липсва продукт. Претендира направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава становище за неоснователност на касационните жалби. Правилно съдът е отменил решението на Комисията за защита на конкуренцията, тъй като в случая не е налице нелоялна конкуренция по чл. 34, ал. 6 от ЗЗК (отм). Правилно съдът приема, че не е налице продажба, заедно с която операторът да предлага и автомобил. Играта не е насочена към привличането на нови абонати. Върховният административен съд счита касационните жалби за допустими - подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Съдът, като разгледа касационните жалби на посочените в тях основания счита същите за основателни. За да постанови обжалваното решение съдът е приел, че комуникацията на абоната със самия оператор не е услуга в същинския смисъл, тъй като не обслужва конкретни житейски интереси или пазарни нужди, респективно - отношения, за които може да се получи цена. Получавайки текстово съобщение от абонат на мрежата си операторът осъществява дейност, която не може да бъде отнесена към т. нар. "пазар на услуги на дребно", защото срещу цената на изпратеното съобщение лицето не получава реална насрещна престация, а единствено възможността да спечели награда на случаен принцип. Въз основа на това съдът е направил извода, че липсва продажба на услуга по смисъла на Търговския закон и Закона за електронните съобщения, а с оглед на това и съставомерност на поведението на оператора по смисъла на чл. 34, ал. 6 от ЗЗК (отм.). Приел е, че целта на изпращаните кратки съобщения е единствено и само възможността за печалба на моторно превозно средство, при което тарифирайки изпращаните му кратки текстови съобщения, операторът организира игра на лотариен принцип, осъществява продажба срещу обещание за печалба, което не покрива изискванията за продажба на мобилна услуга по смисъла на Закона за електронните съобщения. Квалифицирал е играта като такава със залагания върху случайни събития съгласно раздел Х от Закона за хазарта. Цената на краткото съобщение е определил като гаранция и залог за участие в хазартната игра. Приел е, че играта не рефлектира върху пазара на обществена електронна съобщителна услуга, защото участват само налични клиенти на оператора. Шансът за спечелване на награда от играта не би могъл по никакъв начин да влияе на потребителския избор на оператор на мобилни услуги. Целта на оператора не е увеличаване на броя на абонатите за сметка на останалите далекосъобщителни оператори, а повишаване потреблението на наличните клиенти. Въз основа на горното е направил извод, че дейността на "Космо България Мобайл" не преразпределя пазара на съответната услуга, поради което не може да се квалифицира като нарушение по смисъла на чл. 34, ал. 6 от ЗЗК (отм.). Тези изводи на съда са неправилни. По делото няма спор за факти. Безспорно е, че "Космо България Мобайл" ЕАД (търговско наименование Глобул) и "Българска телекомуникационна компания" АД са предприятия по смисъла на § 1, т. 1 от ЗЗК (отм.), които извършват стопанска дейност. Релевантна по настоящия спор е дейността им по предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена мобилна клетъчна мрежа по стандарт GSM с национално покритие. Безспорно е също така, че в периода от 6.10.2008 г. до 31.12.2008 г. "Космо България Мобайл" ЕАД организира игра "100 на 100", за която осъществява съответното популяризиране. Право на участие в играта и в разпределението на печалбите имат всички абонати по договор за мобилни услуги с Глобул или потребители на предплатени услуги b-connect и FROG Mobile, които през периода на играта са се регистрирали чрез изпращане на кратко съобщение от мобилен номер на Глобул. Правилата на играта са ясни и не са спорни по делото. Спорен по делото е въпросът осъществил ли е с поведението си ответникът по касационните жалби нелоялна конкуренция. За да се отговори на този въпрос следва да се установи визираната в чл. 34, ал. 6 от закона забрана осъществена ли е и с нея увредени ли са или може ли да бъдат увредени интересите на конкурентите. По забраната на чл. 34, ал. 6 от ЗЗК (отм.): Първоинстанционният съд е приел, че фактическият състав на нормата не е осъществен, тъй като не е реализирана продажба по смисъла на Търговския закон и Закона за електроните съобщения. Съгласно разпоредбата на чл. 318 от Търговския закон търговска е продажбата, която според този закон е търговска сделка, а съгласно чл. 286, ал. 1 търговска е сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняваната от него дейност. Съгласно чл. 1, ал. 1 от ЗЗК (отм.) законът има за цел да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност. В § 1, т. 9 от допълнителните разпоредби на ЗЗК (отм.) е дадено определение на понятието стопанска дейност. Това е дейност на предприятията, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. Съпоставяйки разпоредбите на двата закона е видно, че същността и на двете разпоредби е размяната на нещо, което е свързано или е резултат от дейността на съответния икономически оператор като стопански субект. Следователно налице е смислова идентичност в понятията, с които боравят двата закона, и това, което е важно в процесния случай е да се установи осъществена ли е размяна на нещо, което е свързано или е резултат от стопанската дейност на оператора. За да направи извода, че не е налице продажба съдът е разделил предоставяната от оператора услуга на комуникация на абоната със собствения му оператор и на комуникация с други абонати. Първата е приел, че не е услуга в същинския смисъл на думата, тъй като не обслужва конкретни житейски нужди. Това изкуствено разделяне не съответства на комплексността и на характера на предоставяната от оператора електронна съобщителна услуга. Услугата, която операторът предоставя, е пренос на сигнал по електронна съобщителна мрежа независимо от това до кого се пренася сигналът и независимо от житейския интерес. Последният има значение за мотивирането на абоната да ползва или не услугата, но не влияе на самата услуга. Дали ще пренася текстово или гласово съобщение или, както в случая само ще осъществи пренос на сигнал без да предава текстово съобщение, няма значение за осъществяването на услугата. Това е относимо към определените, с търговска цел, видове дейности, които операторът предлага в рамките на услугата пренос на сигнал. От обстоятелството, че при осъществяването на пренос на сигнал в конкретния случай на регистриране и участие в играта потребителят на Глобул не осъществява комуникация с друг абонат, а с оператора си, не може да се направи извода, че тази конкретна дейност на оператора не може да бъде отнесена към пазара на услуги на дребно, по смисъла на т. 45 от допълнителните разпоредби на Закона за електронните съобщения, тъй като абонатът не получавал реална насреща престация. Сделката, сключена между абоната и оператора няма за предмет изпращането на три кратки текстови съобщения от абоната до оператора. Такава услуга на пазара на дребно не предлага нито един оператор. Услугата, която се предлага е далекосъобщителна услуга чрез обществена мобилна клетъчна мрежа по стандарт GSM. Именно тази услуга абонатът получава и за нея заплаща цена. Фактът, че отделните дейности в рамките на услугата имат самостоятелна цена, не означава, че те се предмет на самостоятелна продажба. Това е комплексна по характера си услуга, поради което насрещните престации се оценяват в тяхната съвкупност. За да се прецени осъществена ли е продажба, заедно с която се обещава нещо друго, следва да се направи ясно разграничение на кръга субекти, към които е отправено предложението. Съдът приема, че това са само абонати на Глобул. Действително, за да се участва в играта е необходимо да си клиент на Глобул. За тези участници в играта, които към датата на промоцирането й са били абонати на Глобул не е налице продажба, тъй като те вече са закупили услугата и към момента, когато са я закупували това предложение не е съществувало. Т. е. при тях няма обвързване на покупката с обещаването на нещо друго. По отношение на тях промоционалната игра е нормална търговска практика и ако има някакви нарушения то същите следва да се установяват по реда на Закона за защита на потребителя, а не по Закона за защита на конкуренцията. Въпросът е, че формалното насочване на офертата към абонатите на Глобул имплицитно съдържа оферта и към неабонатите. Играта е промоцирана на 3.10.2008 г. Стартира на 6.10.2008 г. и приключва на 31.12.2008 г. Това е достатъчно дълъг период от време. За лицата, станали абонати на Глобул в този период, т. е. за които е реализирана продажба, обещаните в играта ежедневни предметни награди обективно представляват именно визираното в разпоредбата на чл. 34, ал. 6 от ЗЗК (отм.) обещано нещо, чието получаване зависи от разиграването на игра с предметна награда. За да мотивира извода си, че не е налице нарушение на чл. 34, ал. 6 от ЗЗК (отм.) първоинстанционният съд приема, че не е налице и другият кумулативно изискван елемент на деянието - организираната от Глобул игра е хазартна, а не игра по смисъла на ал. 6. Видно от доказателствата по делото организираната от "Космо България Мобайл" ЕАД игра не отговаря на визираните в Закона за хазарта условия, за да се приеме, че е игра със залагания върху случайни събития. Съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от Закона за хазарта не са хазартни игри викторините, изразяващи се в отговаряне на въпроси, при условие, че наградите не са за сметка от постъпления на участниците. В случая е безспорно, че наградите не са за сметка на постъпленията от участниците. Те са обявени предварително и се раздават в хода на самата игра. Наред с това, съгласно чл. 64, ал. 2 от Закона за хазарта, ако се приеме, че играта е хазартна по смисъла на ал. 1, би следвало правилата й, цената за допускане за участие и наградите да са одобрени от Държавната комисия по хазарта. Такива данни по преписката няма, а и дружеството не ги твърди. Видно от изложеното лицата, които са станали абонати на Глобул в периода след стартирането на играта, получават услуга, която е резултат на стопанската дейност на оператора, т. е. налице е продажба, като заедно с нея им е обещано нещо, чието получаване зависи от разиграване на игра с предметни награди. Следователно налице са две от трите кумулативни предпоставки за осъществяване на деянието по чл. 34, ал. 6 от ЗЗК (отм.). По делото няма спор, че стойността на обещаното, в рамките на организираната игра, значително надвишава цената на продаваната услуга, включително като се отчете, че не цената на две кратки съобщения за лицата, които до началото на играта не са били абонати на Глобул, е цената на продажбата. Стойността на ежедневно раздаваните автомобили е над 33 000 лв., а на голямата печалба - над 89 000 лв. С оглед на това настоящата инстанция приема, че са налице и трите кумулативни предпоставки за осъществяване на деянието по чл. 34, ал. 6 от ЗЗК (отм.). Това обаче само по себе си не е достатъчно, за да обоснове нарушение на Закона за защита на конкуренцията. Необходимо е да се установи дали процесното поведение е в противоречие с добросъвестната търговска практика и дали уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. В тази връзка първоинстанционният съд приема, че процесната игра не цели увеличаване на броя на абонатите на дружеството за сметка на останалите оператори, а акцентира на повишаването на потреблението на наличните клиенти. Безспорно едната цел на Глобул с провеждането на процесната промоционална игра е увеличаване на потреблението на абонатите му. Това е обичайна търговска цел и тя не рефлектира върху конкурентната среда. Ако дружеството в условията на играта бе посочило, че в нея имат право да участват само лица, които към датата на промоциране/стартиране на играта са абонати на Глобус, то това би било и единствената негова цел. В случая обаче такава уговорка няма, което обосновава наличието и на друга цел, която дружеството преследва - увеличаване на абонатите му. Това също е естествена търговска цел на всеки стопански субект. Въпросът е, как е осъществена тази цел. Видно от условията на играта предлага се предмет с изключително висока стойност и ценност от потребителска гледна точка. Т. е. налице е висока степен на мотивираност на лицата, обусловена от значимостта за потребителя на предлаганата стока. Наред с това този предмет се предлага ежедневно в рамките на близо три месеца. Следователно вероятността за печалба е значително голяма с оглед на възможността за многократно участие в играта. Тези обективни параметри на играта създават условия да се изопачи съществено икономическото поведение на потребителя по отношение на предлаганата услуга. Те поставят вземането на решение за закупуване на услугата под неблагоразумното въздействие на склонността на човек да рискува, участвайки в игри с парични или предметни награди. Поставят го в зависимост не от разумното обмисляне на предложението, основано на преценка на качествата на предлагания продукт и на неговата цена, а в зависимост от желанието да се спечели обещаната награда. В този случай усилията на икономическите оператори се насочват към непазарни методи на привличане на клиенти, вместо към подобряване на конкурентоспособността на предлагания продукт. Това от своя страна представлява недобросъвестна търговска практика и води до нарушаване на смисъла на конкуренцията - осигуряването на по-качествени услуги на по-конкурентни цени. Видно от изложеното с действията си "Космо България Мобайл" ЕАД е извършил нарушение на чл. 34, ал. 6 във вр. с чл. 30 от ЗЗК (отм.). За така установеното нарушение му е наложена имуществена санкция, чийто размер е определен при отчитане характера на нарушението и степента на засягане на конкурентните отношения. Взети са предвид продължителността на нарушението, както и стойността на наградите. Наложената имуществена санкция е съразмерна на икономическото състояние на дружеството. С оглед на горното твърденията на касационните жалбоподатели са основателни, поради което обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се отхвърли жалбата на "Космо България Мобайл" ЕАД срещу решение № 1066 от 27.11.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията. С оглед изхода от делото съдът следва да остави без уважение искането на ответника по касационните жалби за присъждане на направените по делото разноски. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд,