Решение № 15742 от 18.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8991/2020 г.

Решение № 15742 от 18.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8991/2020 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на [община] срещу решение № 989/16.06.2020 година на Административен съд [населено място] по адм. д. № 555/2020 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение от 10.02.2020 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 година" с правно основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК – неправилност поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Възраженията на касатора могат да се групират както следва: 1. Излага подробно съображения за липса на нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), които да представляват нередности съгласно дефиницията на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година. Възраженията се покриват с изложените такива пред ръководителя на управляващия орган и първоинстанционния съд подробно в частта за всяко констатирано от органа нарушение. 2. Твърди липса на финансово отражение на нарушенията върху бюджета на общността, поради което отрича да се осъществени нередности, поради липса на елемент от фактическия състав на нередностите. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт. Претендира разноски по делото. Ответникът, ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 година" изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски по делото. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд [населено място] е образувано по жалба на [община] срещу решение от 10.02.2020 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 година" с правно основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) за определяне на финансова корекция. За да отхвърли жалбата срещу административния акт, съдът е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Въз основа на анализ на фактите във връзка с посочената от органа правна квалификация на нередностите, съдът е мотивирал осъществяване на нарушенията на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП по отношение на критерия за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП; на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "б" вр. чл. 70, ал. 5, вр. чл. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП; на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП и чл. 2 от ЗОП; на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" от ЗОП и чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" от ЗОП. Всяко от нарушенията е възприето като правилно квалифицирано от административния орган като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. На основание Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., в редакцията й към датата на издаване на обжалвания акт, съдът е обосновал правилност на извода на органа за квалифициране на нередностите съответно като такива по т. 11, б. "б", за първите две и по т. 14 за вторите две нарушения на ЗОП. При проследяване на определения процентен показател корекция, съдът е приел, че като е определил процентен показател на посочените правни основания, съответно от 5 % финансова корекция за първата нередност, от 5 % финансова корекция за втората нередност, и по 25% финансова корекция за третата и четвъртата нередност, ръководителят на управляващия орган правилно е приложил материалния закон в частта относно квалификацията на нередностите, използвания метод за определяне на финансовата корекция и тежестта на нарушенията. Според съда, правилно, предвид принципа за некумулиране на корекциите по един договор, органът е наложил една корекция в размер на 25 % върху стойността на засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла а чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Тъй като проведената от [община] процедура по реда на ЗОП за услуга с предмет "Определяне на изпълнител за консултантска услуга във връзка с реализация на проект "Интегриран проект за водите на [населено място] - Етап 1" е с 4 обособени позиции, съответно: ОП1 "Упражняване на строителен надзор на обект Реконструкция на канализационната и водопроводна мрежи на [населено място], Етап 1, квартал /част/ 1-1 и 1-2"; ОП2 "Упражняване на строителен надзор на обект Реконструкция на канализационната и водопроводна мрежи на [населено място], Етап 1, квартал /част/ 2 и 3"; ОПЗ "Упражняване на строителен надзор на обект Реконструкция на канализационната и водопроводна мрежи на [населено място], Етап 1, [улица]- "Брезовско шосе" и ОП4 "Извършване на оценка на съответствието на инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор на обект "Рехабилитация на Главен колектор УП, включваща проучване, проектиране, строителство и пускане в експлоатация", уникален номер 00267/2019-0025, и по всяка от обособените позиции е сключен договор за възлагане на обществена поръчка, според съда правилен е изводът на органа, че нередностите по т. 1-т. 3 засягат разходите по договорите по ОП1-ОПЗ, съответно Договор за ОП1 № 19 ДГ1099/7.11.2019 г. с изпълнител ДЗЗД "УСН Инженеринг 2019"; Договор за ОП2 № 19 ДГ1114/08.11.2019 г. с изпълнител "Пловдивинвест-НТСС"; Договор за ОПЗ № 19 ДГ1097/07.11.2019 г. с изпълнител ДЗЗД "T-Контрол Пловдив", а нередността по т. 4 засяга разходите по договорите по обособена позиция 1 и обособена позиция 2, съответно Договор за ОП1 № 19 ДГ1099/07.11.2019 г. с изпълнител ДЗЗД "УСН Инженеринг 2019"; Договор за ОП2 № 19 ДГ1114/08.11.2019 г. с изпълнител "Пловдивинвест-НТСС". Въз основа на установената фактическа обстановка, приложение на относимите материалноправни норми и като е съобразил и отговорил на възраженията на жалбоподателя, първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на [община] като неоснователна. Мотивирал е, че обжалвания административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд прави извод за валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт. Касаторът не сочи допуснати от административния съд съществени процесуални нарушения. Досежно правилното приложение на материалния закон: Въз основа на анализ на доказателствата, АС [населено място] е установил съответстваща им фактическа обстановка, която се споделя от касационната инстанция. Касационната инстанция препраща в частта за фактическите установявания към решението на АС [населено място], като намира, че не следва да пренася фактите в съдебния си акт, като страните не спорят по тях. Правилен е изводът на АС [населено място], че обжалваният административен акт е във валидна писмена форма, издаден е от компетентен орган, при спазване на процедурата по издаването му. Спорът, поставен пред касационната инстанция е дали чрез изписаните факти се осъществяват нарушенията на ЗОП, така както са квалифицирани от органа; съответно дали тези нарушения имат характер на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и дали за всяка от тях правилно е определена финансова корекция с оглед наличието или липсата на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността. Относно нарушението на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП по отношение на критерия за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП: Спорът между страните по този пункт касае поставен от възложителя критерий за подбор, свързан с техническите и професионални способности на изпълнителя. Безспорно критерият е допустим съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП. Съгласно разпоредбата, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като може да поставя изискване кандидатът или участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги. В конкретната хипотеза изисканият опит от три години, считано от датата на подаване на офертата, е съобразен като допустим критерий с посочената разпоредба. Нарушенията, констатирани от органа и възприети от първоинстанционния съд касаят: 1. Поставеното изискване за опит в сходни дейности, които сходни дейности следва да са изпълнени за обекти, за които има подписан констативен акт за установяване на годността за приемане на строежа /Акт образец 15/; 2. Дейностите да бъдат реализирани за обекти в "урбанизирана територия"; 3. Неяснота по отношение на броя дейности, за които се изисква опит. Касационната инстанция напълно споделя изводите на органа, възприети и от първоинстанционния съд за осъществяване на това нарушение във всичките му елементи. По отношение на поставеното изискване за опит в сходни дейности, които сходни дейности да са изпълнени за обекти, за които има подписан констативен акт за установяване на годността за приемане на строежа /Акт образец 15/, касационният състав споделя мотивите на АС [населено място], в съответствие с изложените от административния орган, за ограничителния ефект на това изискване. Дори и за възложителя да е било достатъчно опитът в услуги по строителен надзор да се доказва за обекти, приключили в Акт обр. 15, законово са разписани дейности по строителен надзор и на етапа между издаване на Акт обр. 15 и Акт обр. 16. Ето защо, изводите на органа относно опита на лицето, осъществяващо строителен надзор и на етап издаване на Акт обр. 16, който е следващ етап на Акт обр. 15, обосновават заключение за ограничителен ефект на изискването, тъй като възложителят е ограничил участника да доказва опит чрез изпълнение на дейности на този етап (който стои по-близо във времето към датата на подаване на заявката за участие и с оглед предвидения срок за доказване на опит в период от три години назад, считано от тази дата). На следващо място, в нарушение на чл. 166 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) възложителят е поставил изискване за опит единствено за обекти в урбанизирана територия, без специалният закон и подзаконовите нормативни актове по прилагането му да правят разграничение в компетенциите на лицата осъществяващи строителен надзор в зависимост от това дали извършват дейностите си за обекти в урбанизираната или извън урбанизираната територия. Правилен е изводът на органа и в частта досежно неяснотата на критерия предвид липсата на указан брой дейности, чрез които се установява опита. Неяснотата се отразява на изводите на комисията, която следва да извърши преценка по показателя в смисъл как ще се третират участници доказали опит за една дейност и тези посочили опит в две дейности, за една от които комисията не приема да е дейност със сходен предмет. Касационният състав при анализ на фактите за това нарушение във връзка с приложената материално-правна квалификация, приема изводът на първоинстанционния съд за осъществяване на нарушението по чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП по отношение на критерия за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП за правилен. Правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, в редакцията й към датата на издаване на обжалвания административен акт. Касационната инстанция споделя като правилни изводите на АС [населено място] за съответствие на определения показател финансова корекция с тежестта на нарушението и приложената материално-правна норма; както и частта досежно основата на корекцията. Финансовото отражение правилно е възприето с оглед потенциалната възможност на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ да нанесе финансови щети с оглед ограничаващия й ефект. Съгласно чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да постави критерии за подбор по този закон, които необосновано ограничават участие на стопанките субекти в обществените поръчки. Неяснотата на поставения критерий във връзка с неговия необосновано ограничителен ефект имат безспорно потенциално финансово отражение върху разходването на средства от ЕСИФ, чрез които се финансира проекта на възложителя в частта по ОП1, ОП2, и ОПЗ. Относно нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "б" вр. чл. 70, ал. 5, вр. чл. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП: Без да изписва текста на заложената от възложителя Методика за оценка в мотивите на съдебния си акт, касационната инстанция напълно споделя изводите на органа, възприети и от първоинстанционния съд за незаконосъобразност на същата с оглед структурирането й по начин, който оценява пълнотата на изложението и описателния характер на изложението. От една страна, базовото изискване на възложителя е за концепция включваща описание на дейностите и съставящите ги задачи..., като всички дейности се представят в тяхната технологична последователност и взаимна обвързаност. От друга страна, надграждащите над базовото изискване елементи, се характеризират освен чрез изискване за описването им и при неяснота, доколкото например не е ясен броят точки при предложен един или двама допълнителни експерти. Доколкото изискването за представяне на описание е достатъчно подробно аргументирано от органа, и възприето в анализа на първоинстанционния съд, касационната инстанция излага единствено извода за противоречие на така съставената методика за оценка със забраната, въведена с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП за оценяване на пълнотата на изложението. Касационният състав при анализ на фактите за това нарушение във връзка с приложената материално-правна квалификация, приема изводът на първоинстанционния съд за осъществяване на нарушението по чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "б" вр. чл. 70, ал. 5, вр. чл. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, в редакцията й към датата на издаване на обжалвания административен акт. Касационната инстанция споделя като правилни изводите на АС [населено място] за съответствие на определения показател финансова корекция с тежестта на нарушението и приложената материално-правна норма; както и в частта досежно основата на корекцията. Финансовото отражение правилно е възприето с оглед потенциалната възможност на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ да нанесе финансови щети с оглед ограничаващия й ефект. Всяка незаконосъобразна методика за оценка, каквато се явява процесната оценяваща пълнотата на изложението, а не качеството на изпълнението, има необосновано ограничителен ефект и безспорно потенциално финансово отражение върху разходването на средства от ЕСИФ, чрез които се финансира проекта на възложителя в частта по ОП1, ОП2, и ОПЗ. Относно нарушението на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП и чл. 2 от ЗОП: Съгласно посочената разпоредба на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, възложителят отстранява от участие кандидат, който не отговаря на предварително обявените от него условия за изпълнение на поръчката. При извършената проверка, органът е констатирал, че избраните за изпълнители по съответните обособени позиции участници (ОП1-ОПЗ), не отговарят на изискванията за допустимост, поради което е трябвало да бъдат отстранени от участие в процедурата. Така например за изпълнил на поръчката по ОП1 е избран участникът ДЗЗД "УСН Инженеринг 2019". В протокол № 3, отразяващ работата на комисията по разглеждане на допустимостта, комисията е констатирала, че участникът е разработил раздел Методи и системи, които участникът ще прилага, за да гарантира качеството на изпълнение на поръчката, чието съдържание и обхват не съответстват на изискуемото съдържание и обхват на процедурите за наблюдение и контрол на изпълнението на поръчката. Противно на това, техническото предложение на този участник е оценено с 30 т. с мотива, че въпреки горния пропуск по отношение на процедурите за наблюдение и контрол, всяка една описана в предложението съдържа едновременно всички изискуеми компоненти. Същата констатация органът е направил и по отношение на избрания за изпълнител по ОП2 – ДЗЗД "Пловдивинвест-НТСС". В протокол № 3, отразяващ работата на комисията по разглеждане на допустимостта, комисията е констатирала, че участникът е разработил раздел Наблюдение и контрол на изпълнение на поръчката, чието съдържание и обхват не съответстват на изискуемото съдържание и обхват на процедурите за наблюдение и контрол на изпълнението на поръчката. Противно на това, техническото предложение на този участник е оценено с 30 т. с мотива, че въпреки горния пропуск по отношение на процедурите за наблюдение и контрол, всяка една описана в предложението съдържа едновременно всички изискуеми компоненти. За изпълнител по ОП 3 е избран участникът ДЗЗД "Т-Контрол Пловдив". В протокол № 3, отразяващ работата на комисията по разглеждане на допустимостта, комисията е констатирала, че участникът е разработил раздел Процедури за наблюдение и контрол на изпълнение на поръчката, чието съдържание и обхват не съответстват на изискуемото съдържание и обхват на процедурите за наблюдение и контрол на изпълнението на поръчката. Противно на това, техническото предложение на този участник е оценено с 30 т. с мотива, че въпреки горния пропуск по отношение на процедурите за наблюдение и контрол, всяка една описана в предложението съдържа едновременно всички изискуеми компоненти. Правилен е изводът на органа, че в случая възложителят неправилно не е приложил разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, съгласно която във връзка с документацията по поръчката, разпореждащи отстраняване на участник, чието техническо предложение не съответства на изискванията на Техническата спецификация, посочените участници е следвало да бъдат отстранени от участие, а не оценявани. Тъй като участниците не са описали процедури за наблюдение и контрол на изпълнение на поръчката на изискуемите в заданието дейности, ирелевантен е фактът дали те са описали всичките пет компонента. Правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, в редакцията й към датата на издаване на обжалвания административен акт. Касационната инстанция споделя като правилни изводите на АС [населено място] за съответствие на определения показател финансова корекция (25 %) с тежестта на нарушението и приложената материално правна норма; както и в частта досежно основата на корекцията. Финансовото отражение правилно е възприето с оглед потенциалната възможност на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ да нанесе финансови щети. Безспорно оценяването на трима от участниците по всяка обособена позиции, които са избрани за изпълнители, вместо да бъдат отстранени от участие в поръчката като неотговарящи на критериите по поръчката, поставя същите в необосновано благоприятно спрямо останалите участници условия и води до неправомерно разходване на средства от ЕСИФ, чрез които се финансира проекта в частта по ОП1, ОП2, и ОПЗ. Относно нарушението на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" от ЗОП и чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" от ЗОП: Участникът ДЗЗД "ВИБ-ИКАР Консулт" е отстранен от участие в процедурите по ОП1 и ОП2, тъй като не е доказал опит по отношение на поставения критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП. Такава констатация е направена и отразена в протокола от работата на комисията, без да бъде изписана конкретика каква изискваща се информация за изпълнение на този критерий за подбор участникът не е представил. Напротив, при проверка на документацията, органът е констатирал, че същият участник е декларирал в еЕЕДОП опит в извършването на услуга по сходни дейности за обект в урбанизирана територия, като Акт обр. 15 за него е в рамките на изискуемия период от 3-години, считано от датата на подаване на офертата. Според възложителя, комисията се усъмнила в местонахождението на имота с оглед изискването за урбанизирана територия, поради което и отстранила участникът. Касационната инстанция споделя извода на органа, приет и от първоинстанционния съд в насока, че съмненията на комисията са можели да бъдат отстранени чрез проверки по чл. 104, ал. 5 ЗОП, а не чрез отстраняване на кандидата без такива да са извършени. От друга страна, се обосновава верен извод за липса на съмнение в изпълнение на проекта по сходна дейност в урбанизирана територия, което обосновава извод за неправилно отстраняване на кандидата. Горното води до верен извод за осъществяване и на процесното нарушение на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" от ЗОП и чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" от ЗОП. Правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, в редакцията й към датата на издаване на обжалвания административен акт. Касационната инстанция споделя като правилни изводите на АС [населено място] за съответствие на определения показател финансова корекция (25 %) с тежестта на нарушението и приложената материално-правна норма; както и в частта досежно основата на корекцията. Финансовото отражение правилно е възприето с оглед потенциалната възможност на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ да нанесе финансови щети. Безспорно необоснованото отстраняване на участник нарушава без основание конкурентната среда и води до неправомерно разходване на средства от ЕСИФ, чрез които се финансира проекта по сочените обособени позиции 1 и 2. Предвид гореизложеното, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд мотивира валидност, допустимост и правилност на обжалвания съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила. Предвид изхода на спора, на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданскопроцесуалния кодекс във връзка с чл. 144 от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Предвид гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд