Решение № 8248 от 18.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 905/2017 г.

Решение № 8248 от 18.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 905/2017 г., III о., докладчик председателят Ваня Пунева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на Н. Х., представляван в производството от адв. А. Ж., против решение № 6741/3.11.2016 г. по адм. дело № 3961/2015 г. на Административен съд - С. град, с което е отхвърлена исковата му претенция против Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА) с правно основание чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ за общата сума от 3500 лв., както следва: сумата от 1250 лв., представляваща вреда от неактуализиране на основно месечно възнаграждение в Заповед № ЧР-36/30.01.2014 г. на изпълнителния директор на ИАРА до прекратяването на служебното правоотношение със Заповед № ЧР 38/3.02.2014г; сумата от 1500 лв, представляваща вреда от неактуализиране на основно месечно възнаграждение в Заповед № ЧР-36/30.01.2014 г. на изпълнителния директор на ИАРА при изчисляването на обезщетение съгласно чл. 104, ал. 1 от ЗДСл за шестмесечен период /1.08.2011-31.01.2012/; сумата от 750 лв, представляваща вреда от неактуализиране на основно месечно възнаграждение в Заповед № ЧР-98/2.04.2015 г. на изпълнителния директор на ИАРА при изплащането на обезщетение съгласно чл. 106, ал. 2 и ал. 4 от ЗДСл, съгласно Заповед № 113/22.04.2015 в следствие на незаконосъобразни действия и бездействия на длъжностни лица в ИАРА. Решението се обжалва и в частта за разноските, с която ищецът е осъден да заплати на ИАРА сумата от 475 лв. представляващи разноски за юрисконсултско възнаграждение в производството през АССГ. По съществото на спора, решението се обжалва като постановено извън предмета на спора. Възразява се, че съдът не е разгледал искът съобразно въведеното от ищеца твърдение, че е понесъл вреди от неиздаването на отделен административен акт при възстановяването му като незаконосъобразно уволнен държавен служител, съгласно ПМС № 129/26.06.2012 г. в сила от 7.07.2012 г. Възразява се, че съдът не е разгледал искът при съобразяване с приложимия материален закон към датата на възникване на правото, какъвто се явява ПМС № 129/26.06.2012 г. в сила от 7.07.2012 г., като по този начин е допуснал грешка при установяването на фактите относно месечното възнаграждение на ищеца. Направено е и оплакване, че съдът не е допуснал относими и необходими към предмета на доказване искания на ищеца, като по този начин е възпрепятствал защитата на ищеца в процеса. Ответната страна - Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури не изразява становище и не се представлява. Представителят на Върховната административна прокуратура, в хода на делото по същество, поддържа подробно заключение, че решението на АССГ е правилно по съществото на спора и неправилно, в частта за разноските. Върховният административен съд, тричленен състав, като прецени, че касационната жалба е редовно подадено в срок, от надлежна страна, защитаваща легитимен правен интерес, против подлежащ на касационен контрол съдебен акт и при липса на основания по чл. 215 от АПК, намира същата за допустима. Производството пред административния съд е образувано по исковата претенция на Н. Х. против ИАРА за присъждане на парично обезщетение в общ размер от 3500 лева за претърпени имуществени вреди от незаконосъобразни бездействия на изпълнителния директор на ИАРА, изразяващи се в неактуализиране на основното месечно възнаграждение на ищеца съгласно на § 2 от ПЗР на Наредбата за заплатите на служителите в държавната администрация (Наредбата) при издаването на основание чл. 122, ал. 1 от ЗДСл на заповед № 36/30.01.2014 г. и заповед № 98/02.04.2015 г. на изпълнителния директор на ИАРА. Ищецът е въвел причинно-следствена връзка между бездействието на органа и настъпването на вредата с твърдение, че неактуализирането на основното му месечно възнаграждение в заповедите по чл. 122, ал. 1 от ЗДСл е определило и изчисляването на занижен размер на паричните му обезщетения, дължими му по реда на ЗДСл при съдебната отмяна на заповеди за прекратяване на служебно правоотношение - заповед № 38/3.02.2014 г. и заповед № 113/22.04.2015 г. на изпълнителния директор на ИАРА С обжалваното решение, съдът изцяло е отхвърли исковата претенция, приемайки, че не е доказано незаконосъобразно бездействие на изпълнителния директор на ИАРА във връзка с актуализирането на основната месечна заплата на ищеца при възстановяването му в условията на отменени заповеди за прекратяване на служебното му правоотношение с ИАРА. Съдът като се е позовал на нормите на чл. 67, ал. 1, ал. 3 и ал. 4 от ЗДСл и чл. 3 от Наредбата за заплатите на държавните служители в държавната администрация е приел, че в рамките на оперативната самостоятелност на органа по назначаване е определянето на конкретния размер на основната месечна заплата в границите по Наредбата. По аргумент от чл. 67, ал. 5, т. 4 ЗДСл, съдът е приел, че заплатата не може да бъде в по-нисък размер от тази определена към момента на прекратяване на служебното правоотношение с отменения акт. Посочил е, че след като през процесния период лицето не е полагало труд по служебно правоотношение и след като не е подлежало на атестиране за този труд, определянето на основното възнаграждение е изцяло в дискреционната преценка на органа по назначаването. От тук е извел извод, че не би могло да се определи подобен вид неупражняване на оперативната самостоятелност като незаконосъобразно действие или бездействие по смисъла на чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ. Решението е правилно, но не по изложените в него мотиви. Съгласно чл. 11, ал. 1 и ал. 2, т. 6 от ЗДСл (ред. преди ДВ, бр. 57/2016 г.), задължителен реквизит на административния акт за назначаване на държавния служител е определеният от органа по назначаване размер на основната заплата. Съгласно чл. 67, ал. 3 от ЗДСл (ред. ДВ, бр. 24/2015 г.), минималните и максималните размери на основните заплати по нива и степени, размерите на допълнителните възнаграждения, както и редът за получаването им се определят с наредба на Министерския съвет и не могат да бъдат по-ниски от определените в трудовото законодателство. Съгласно чл. 67, ал. 4 от ЗДСл (ред. ДВ, бр. 24/2015 г.), органът по назначаването определя индивидуалния размер на основната заплата на държавния служител, като отчита нивото на заеманата длъжност, квалификацията и професионалния опит. Съгласно чл. 67, ал. 5, т. 4, пр. втори от ЗДСл, индивидуалната основна заплата на служителя може да се увеличава при възстановяване на уволнен служител. Съгласно § 2, ал. 1, т. 2 от ПЗР на Наредбата, в едномесечен срок от влизането в сила на наредбата ръководителят на административната структура определя индивидуални основни месечни заплати на служителите. Съгласно § 2, ал. 6 от Наредбата, за служителите, които се намират в законоустановен отпуск, командировка или специализация, срокът по ал. 1 започва да тече от датата на завръщането им на работа, ако преди това не могат да бъдат изпълнени ал. 1 - 5. Съгласно § 2, ал. 7 от Наредбата, алинея 6 се прилага съответно и по отношение на възстановените служители. В този смисъл, определянето на основната заплата на възстановен служител по реда и чрез акт по чл. 122, ал. 1 от ЗДСл във вр. с § 2, ал. 7 от ПЗР на Наредбата, какъвто е й настоящия случай, поставя заплатата като част от съдържанието на възстановеното служебно правоотношение. С оглед посочения приложим материален закон и направените изводи, настоящият съдебен състав намира, че както първоначалното определяне на основаната заплата, така и последващото й изменение е функция от упражняване на властнически правомощия от страна на органа по назначаване, осъществявано чрез изрично писмено волеизявление, пораждащо правни последици между страните в служебното правоотношение. В този смисъл е неоснователно въведеното от ищеца твърдение, че е налице неизпълнение на фактическо задължение за органа по назначаването, свързано с актуализирането на заплатата му като възстановен държавен служител. Такова задължение е налице, но както бе посочено по-горе, то е свързано с направата на изрично, писмено властническо волеизявление. По делото не се спори, че преди завеждане на настоящата искова претенция заповеди № 36/30.01.2014 г. и № 98/2.04.2015 г., издадени на основание чл. 122, ал. 1 от ЗДСл, не са били оспорвани от ищеца по отношение определения от органа по назначаване размер на основното месечно възнаграждение от 740 лева. В този смисъл, следва да се приеме, че заповеди № 36/30.01.2014 г. и № 98/2.04.2015 г. на изпълнителния директор на ИАРА представляват влезли в сила индивидуални административни актове по отношение на страните в служебното правоотношение. Неоснователно е възражението на касатора, че "неиздаването на отделен административен акт, съгласно ПМС 129 от 26.06.2012 г. ...е незаконосъобразно действие или бездействие по см. на чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ. "На първо място, нито в исковата молба, нито в уточняващата я молба от 8.05.2015 г., не се твърди, че е налице бездействие, изразяващо се в "неиздаване на отделен административен акт". Напротив, въведените обстоятелства на иска са свързани с "неактуализиране на основното ... месечно възнаграждение в заповед ЧР 36/30.01.2014 г." (съответно заповед ЧР 98/2.04.2015 г.). На второ място, самото твърдение, че е налице бездействие при издаване на отделен административен акт по своето съдържание е равнозначно на твърдение за наличие на мълчалив отказ от издаване на акта. Искът обаче не предявен на основание претенция за обезщетяване в резултат от незаконосъобразен мълчалив отказ, а в резултат от фактически бездействия. Доколкото в касационната жалба е направено възражение за недопустимост на решението именно поради непроизнасяне на съда по твърдение за причиняване на вредите от неиздаването на отделен административен акт, по сега изложените съображения същото се явява неоснователно. Неотносим към предмета на делото е фактът, че с влязло в сила решение № 448/10.11.2016 г. на Комисията за защита от дискриминация е установено, че с определеното основно месечно възнаграждение в заповед № ЧР 36/30.01.2014 г. и заповед № ЧР 98/2.04.2015 г., изпълнителният директор на ИАРА е третирал неравно Н. Х. в нарушение на чл. 14, ал. 1 от ЗЗДискр., в сравнение със служителите заемащи същата длъжност. В настоящия процес, претенцията за обезщетение нито е основана на твърдение за незаконосъобразност на посочените две заповеди по чл. 122, ал. 1 от ЗДСл. и определеното с тях основно месечно възнаграждение, нито на осъществено дискриминационно отношение чрез неравно третиране на служителя. В този смисъл доводът за установена дискриминация, респ. незаконосъобразност на заповед № ЧР 36/30.01.2014 г. и заповед № ЧР 98/2.04.2015 г. е неотносим и разглеждането му е извън обстоятелствената част на иска. При така изложеното, обжалваното решение следва да бъде оставено в сила на основание чл. 221, ал. 2 от АПК като правилно и при зачитане от страна на страните на настоящите правни изводи, че исковата претенция е неоснователна поради недоказаност на твърдението, че изпълнителния директор на ИАРА има нормативно установено задължение за извършване на фактически действия по актуализиране на основаната месечна заплата на ищеца. Що се касае до обжалваното решение, в частта му за разноските, касационната инстанция го намира за неправилно. Разпоредбите на чл. 10, ал. 2 и ал. 3 от ЗОДОВ, тълкувани в тяхната взаимовръзка, се явяват специални по отношение на общите разпоредби на чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК и чл. 143 от АПК. Липсата на изрична уредба в ЗОДОВ, която да предвижда отговорност на ищеца за заплащане на юрисконсултско възнаграждение на ответника при пълно или частично отхвърляне на иска/исковете му, означава, че такова не се дължи. В тази връзка, като е осъдил ищеца да заплати на ответника юрисконсултско възнаграждение, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, в частта му за разноските, което следва да бъде отменено. прилагането на закона свързано с издаването на административен акт Водим от горното, Върховният административен съд, трето отделение,