Решение № 7621 от 24.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1758/2021 г.

Решение № 7621 от 24.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1758/2021 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на община Благоевград, с ЕИК[ЕИК], представлявана от кмета инж. Р. Т., със седалище в гр. Благоевград, пл. "Георги Измирлиев – Македончето" № 1, чрез процесуален представител Е. Гикова – главен юрисконсулт в отдел "Обществени поръчки" в дирекция "Правно-нормативно обслужване и обществени поръчки" при община Благоевград, против решение № 1868/02.12.2020 г. по адм. дело № 490/2020 г. по описа на Административен съд (АС) – Благоевград, в частта, в която съдът е отхвърлил жалбата на общината против Решение № РД-02-14-372/21.05.2020 г. на директора на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" (УТС) при Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и ръководител на Националния орган (НО) по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020 г." (Програмата ИНТЕРРЕГ) за определяне на финансова корекция в размер на 14 179, 15 лева с ДДС, представляващи 5% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по договор № 98-00-50/21.02.2019 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник – "Музикален център Икономов" ООД, на стойност 283 583, 04 лева с ДДС. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3, предложение първо и трето АПК. Мотивира становище, че не са налице сочените в административния акт нарушения, обуславящи извод за незаконосъобразност на утвърдената методика за оценка. Счита, че в документацията за участие са предвидени ясни и точни указания за присъждането на съответния брой точков актив, поради което на участниците е предоставена необходимата информация за това как да съставят офертите си, за да бъдат оценени по конкретен начин. Твърди, че субективизмът при оценяването не е възможно да бъде изключен изцяло, а и в закона не се съдържа императивна изискване за това. Твърди, че методиката позволява обективно съпоставяне на офертите и нивото на изпълнение, предвидено в тях, а доколкото за употребените понятия и изрази са дадени изрични дефиниции в документацията, е налице яснота относно технологията, която ще прилага комисията при оценяването. В контекста на твърдението на органа за нарушение на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) излага съображения, че предмет на оценка не е пълнотата на представената в техническите предложения на участниците информация, като заложените изисквания са с оглед гарантиране неотстраняването на офертите поради тяхната евентуална непълнота. Излага съображения относно определената основа и изчисления размер на финансовата корекция. Моли за отмяна на решението на съда в обжалваната част и отмяна на административния акт в съответната част. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Ответникът – НО по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020 г." и директор на Дирекция "УТС" при МРРБ, чрез процесуален представител, в писмен отговор, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за представителство пред касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. С обжалваното решение съдът е отменил по жалба на община Благоевград Решение № РД-02-14-372/21.05.2020 г. на директора на Дирекция "УТС" при МРРБ и ръководител на НО по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020 г." за определяне на финансова корекция в размер на 14 179, 15 лева с ДДС, представляващи 5% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, по договор № 98-00-50/21.02.2019 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник – "Музикален център Икономов" ООД, на стойност 283 583, 04 лева с ДДС, в частта, в която е определен размер на финансовата корекция над 13 209, 87 лева, и е отхвърлил жалбата в останалата част. За да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт, съдът е установил от фактическа страна, че община Благоевград е бенефициер по сключен с МРРБ в качеството му на НО по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020 г. административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № РД-02-29-42/31.01.2018 г., с референтен номер на проекта 1871, акроним: Borderless Culture, наименование: "Integrating Bulgaria – Greece cross-border significance historical and archaeological assets into one sustainable thematic tourist destination", приоритетна ос 2, с водещ партньор Hellenic Ministry of Culture and Sports. Общият бюджет на проекта е 1 316 886, 00 евро, а този на партньора – 193 941, 00 евро. Предоставената безвъзмездна финансова помощ (БФП) е в размер на 164 849, 85 евро и представлява 85% от общата стойност на бюджета на партньора в проекта, а националното съфинансиране е в размер до 29 091, 15 евро (15% от общата стойност на БФП). В изпълнение на ангажиментите си при осъществяване на разходите по проекта, бенифициерът е провел открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка, монтаж и демонтаж на концертна сцена, включваща озвучително и осветително оборудване", във вр. с реализацията на проект "BORDERLESS CULTURE – Интегриране на трансгранично. зн. на историч. и археол. цени", без обособени позиции. В резултат на проведената процедура с избрания за изпълнител участник - "Музикален център Икономов" ООД, е сключен договор за обществена поръчка № 98-00-50 от 21.02.2019 г., на стойност 283 583, 04 лева с ДДС. Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е установено, че в утвърдената методика за оценка са включени показатели, оценяващи пълнотата на информацията, които не позволяват обективното съпоставяне на техническите предложения на участниците. За констатираното нарушение и квалификацията му като нередност, обуславяща основание за определяне на финансова корекция, бенефициерът е уведомен с писмо изх. № 99-00-3-244 (1)/29.04.2020 г., като му е предоставен срок за депозиране на бележки и възражения по наведените от административния орган твърдения. В дадения с писмото срок в съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ бенефициерът е депозирал възражение, с което е оспорил констатациите в писмото. След разглеждане на постъпилото възражение и въз основа на извършения фактически и правен анализ, на основание чл. 73 ЗУСЕСИФ ръководителят на НО по Програма ИНТЕРРЕГ е издал оспорения индивидуален административен акт за определяне на финансова корекция. Обосновал е извършване на нарушения на чл. 2, ал. 1 и ал. 2, чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква "б" ЗОП, чл. 33, ал. 1 ППЗОП и чл. 102, § 1 и § 2 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент 966/2012) (отм.); , квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности), допуснато чрез утвърждаване на незаконосъобразна методика за оценка на офертите при проведената обществена поръчка. Определена е финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, представляващи БФП по засегнатия от нарушението договор; При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, с позоваване на конкретни фактически и правни основания и в съответствие с материалния закон, поради което е отхвърлил жалбата на община Благоевград срещу решението на НО по Програма ИНТЕРРЕГ. Решението е валидно, допустимо и правилно. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на законоустановената форма и процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорът между страните е относно правната интерпретация на установените от първоинстанционния съд факти в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие. Изводът на АС-Благоевград за незаконосъобразност на утвърдената методика е правилен и съответства на доказателствената съвкупност по делото. Съображенията на касационната инстанция за това са следните: Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Той трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. По силата на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации, но не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Следователно законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което да гарантира информираност на участниците относно параметрите на офертата, която би им донесла най-висок точков актив, респ. най-благоприятно класиране в процедурата. Показателите следва да не оставят никакво съмнение относно вложения в тях смисъл. Необходимо е от тях да е видно нивото на съответствие на предложенията спрямо изискванията на възложителя, за да може да бъде поставена оценка на предлаганото качество. Първоинстанционният съд правилно е констатирал, че в случая утвърденият от възложителя критерий за възлагане е "оптимално съотношение качество/цена", по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Видно от утвърдената методика, комплексната оценка се формира като сбор от четири показателя, а именно: 1) "Съвместимост на предлаганото оборудване с изискванията на възложителя и технологична последователност на изпълнението (с тежест 30%) (То); 2) "План за гаранционна поддръжка", с тежест 20% (Тг); 3) "Срок за доставка на оборудване", с тежест 10%, (Те) и 4) "Цена", с тежест 40% (Ц). За да получи максималния брой от 100 точки по Показател То, участникът следва да е представил предложение, което да отговаря на изискванията на възложителя, посочени в указанията, техническата спецификация, на действащото законодателство, съществуващите технически изисквания и стандарти и да е съобразено с предмета на поръчката. Следва ясно и подробно да е описана технологията за изпълнение при пълно съобразяване и съответствие с технологичните изисквания, заложени в техническата спецификация, вкл. по отношение на технологичните ограничения в процесите и специфичните условия за изпълнение през съответния период на годината, атмосферните влияния и особеностите на съоръжението. Необходимо е да е направено описание на следните показатели за постигане на качество – технически и функционални характеристики на основните материали, обзавеждане и оборудване, които ще се вложат при изпълнението на договора и тяхното съответствие с изискванията на Техническата спецификация. Подробно следва да са предложени начините (мерките) за постигане на качество – проверки и осъществяване на контрол за качество, изпълнение на отделните дейности от предвидените екипи (качество на труда), и подробно да е представена организацията за изпълнение на отделните дейности, необходими за изпълнението на договора, както и предвижданите организация и мобилизация на използваните от участника ресурси, обвързани с конкретен подход за изпълнение на предмета на поръчката. Следва да е описано подробно разпределението на задачите и отговорностите между експертите във връзка с изпълнение на дейностите, както и отношенията и връзките на контрол, взаимодействие и субординация, както в предлагания екип, така и с Възложителя и останалите участници в изпълнението на проекта. Предложенията напълно следва да отговарят на техническата спецификация и да съдържат технически преимущества относно предлаганото оборудване и материали и предлаганите технологии на работа/изпълнение спрямо останалите предложения. Със 60 точки се оценява предложение, което отговаря на изискванията на възложителя в техническата спецификация, на действащото законодателство и съществуващите технологични изисквания и стандарти, и е съобразено с предмета на поръчката, но по отношение на всички останали, описани в изискването за присъждане на 100 точки, обстоятелства, съдържа несъществени непълноти, включително по отношение на предлаганите методи за осигуряване на качество по време на изпълнението на договора, контрола за качество, предвижданите организация и мобилизация на използваните ресурси, начините на разпределение на дейностите и отговорностите между предлаганите специалисти, отношенията и връзките на контрол, взаимодействие и субординация. Предложенията следва напълно да отговарят на техническата спецификация, но да не съдържат технически преимущества относно оборудването, материалите и предлаганите технологии на работа/изпълнение спрямо останалите предложения. Минималният брой от 35 точки се присъжда за предложение, което отговаря на изискванията на възложителя, техническата спецификация, изискванията на законодателството и технологичните изисквания и стандарти, и е съобразено с предмета на поръчката, но не е конкретно и не е подробно изложено, включително по отношение на предвидената технология на работа/изпълнение на база представените данни в техническата спецификация, както и по отношение на основните технологични и качествени параметри на основните оборудване, материали и обзавеждане. В него не следва да са подробно и/или конкретно описани и останалите обстоятелства, предвидени в скалата за оценяване на предложението със 100 точки. За да получи 35 точки, предложението следва също да не съдържа технически преимущества относно оборудването, материалите и предлаганите технологии за работа/изпълнение спрямо останалите предложения. На следващо място, по отношение на показателя Тг, възложителят е предвидил следния начин на оценяване: Най-високо, с максималния брой от 100 точки се оценява предложение, при което са налице следните обстоятелства: "Описание на начина на обработване на сервизните заявки", "Описание на работния процес и сервизната структура на системата за сервизни заявки съгласно предложения обхват на поддръжката" и "Описание на процедура за генериране на отчети и разпространение на информация". За да получи 60, т. по този показател, участникът следва да е представил предложение, в което да липсва едно от тези обстоятелства, а при неналичие на две от тях, се присъжда минималният брой от 35 точки. Правилен е изводът на първостепенния съд, че така утвърденият механизъм за оценяване по показатели То и Тг не осигурява обективно съпоставяне на офертите, а в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките, както и не предоставя на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката - нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП, и на практика допуска по-високо оценяване на оферта спрямо пълнотата на описанието в нея, което е в пряко противоречие с чл. 33, ал. 1 ППЗОП. На първо място, както НО по Програмата ИНТЕРРЕГ правилно е установил, в методиката се съдържат неясни понятия като "ясно", "подробно", "конкретно", "съществени", "несъществени", които макар да са изрично дефинирани в документацията за участие по процесната обществена поръчка, създават неяснота и възможност за противоречиви субективни тълкувания от оценяващия орган, респ. от участниците в процедурата. Двусмислените формулировки препятстват предвидимостта на оценяването и иманентно водят до неинформираност в необходимата степен на участниците относно начина, по който ще бъдат интерпретирани офертите, вкл. техническите им предложения, което е в пряко противоречие с предписанието на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП. На следващо място, е правилен изводът на съда и че формулировката на показателите сочи оценяемост на пълнотата на информацията, съдържаща се в техническите предложения. Основателни са доводите на ответника за наличие на нарушение по чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Посочената разпоредба не се отнася до генерална забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота, яснота или детайлност. Незаконосъобразно е залагането на такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано пълнотата на описанието в техническото предложение и предвиждащо възможност за занижаване, респ. повишаване на оценката в зависимост от детайлността на описанието на дейностите. В случая точно по този начин е формулирана процесната методика. В зависимост от пълнотата на описанието на визираните обстоятелства, на участниците се присъждат 35, 60 или 100 точки. Използваните термини като "ясно", "подробно" и тн., както и фактът, че показателят Тг се състои единствено от "описания" на конкретни обстоятелства, са достатъчен аргумент за този извод. Доколкото не е посочено как тези обстоятелства ще допринесат за по-качествено изпълнение на поръчката, какъвто е смисълът на поставянето им, възложителят е нарушил и чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗОП. Оценяването на "липсата", респ. "наличието", на определени обстоятелства, е строго формалистичен подход, който по никакъв начин не позволява обективното оценяване качеството на предложеното изпълнение, и както правилно сочи административният орган в оспорения акт, допуска еднакво оценяване на различни в качествено отношение предложения. Действително, възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определи подходящите според него показатели, спрямо които да се оценяват постъпилите от участниците в процедурата оферти. Тази свобода обаче е ограничена от същността на избрания от него критерий. Макар един показател да е допустим сам по себе си, той следва да отговаря на всички изисквания на закона, както и да изпълнява целта и да отговаря на принципите, с оглед на които е поставен. В хипотеза на избран критерий по т. 3, а именно – "оптимално съотношение качество/цена", какъвто е случаят, то съвсем логично е, че показателите, които ще служат за съставянето на оценка, следва да предполагат именно оценяване качеството на изпълнението, а не някоя друга негова характеристика. Тъй като в случая не се установява възможност за съпоставяне на офертите с оглед предложеното качествено изпълнение в тях, то заложените показатели не съответстват на описаните нормативни правила и не са годни да изпълнят своята функция. Наред с това, някои от обстоятелствата, водещи до присъждане на по-голям брой точки по процесния показател, не са свързани с предмета на поръчката. Доставката на определен брой и вид артикули, какъвто е предметът на възлаганата поръчка, е еднократна дейност, която не се характеризира с разнородност на включените в нея съставни части, и за чието качествено изпълнение – в съответствие с изискванията, не е необходим особен вид организация на човешките ресурси, подробно описание на разпределението на задачите и връзките на контрол и взаимодействие, както и на следваната "технология". Липсата на обвързаност между описаните обстоятелства и качественото изпълнение на предмета обуславя и противоречие на методиката с правилото на чл. 70, ал. 5, изр. първо ЗОП. От изложеното следва извод, че спорната методика за оценка не установява обективно оценяване на техническите предложение помежду им, а предполага субективизъм, който създава предпоставки за квалифицирането им по различен начин, в зависимост от конкретното възприятие на субективно равнище, което представлява нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП. Включени са параметри, спрямо които се оценяват обстоятелства, ирелевантни за изпълнението на конкретната дейност, предмет на възлагане, в противоречие с чл. 70, ал. 5 ЗОП. Установява се и недопустимо с оглед предписанието на чл. 33 ППЗОП оценяване пълнотата на представената информация. Всички тези обстоятелства препятстват предвидимостта при оценяването и оказват възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници. Правният ефект от нарушаването на тези разпоредби е свързан с ограничаване на възможността на по-широк кръг заинтересовани лица да формират предварителна преценка за потенциалната си възможност за успешно представяне в процедурата и да подготвят участието си в нея. Финансовото изражение на констатираните нарушения се състои в това, че ако същите не бяха допуснати, би било възможно осигуряването на по - висока конкуренция и избор на икономически по - изгодна оферта, което от своя страна би довело до по - ефикасно и ефективно разходване на средствата, отпуснати на бенефициера. По изложените съображения е правилен изводът на НО по Програма ИНТЕРРЕГ за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" и ал. 5 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Нарушенията правилно са квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Споделя се изводът на съда и относно третия елемент от състава на нередността по чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013 г.), а именно – вредата, респ. възможността от нанасянето на такава. Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Тъй като естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган правилно е приложил пропорционалния метод по чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Правилно е определен процентният показател на финансовата корекция в размер на 5%. В съответствие с действащата към датата на издаване на акта редакция на приложимата законова разпоредба на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ е определена и основата на финансовата корекция. При така установеното от фактическа и правна страна, настоящият състав счита, че са налице материалноправните предпоставки, констатирани от органа, за определяне на финансова корекция. Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на всички доказателства, при правилно установена фактическа обстановка и приложение на законовите разпоредби, обжалваното решение се явява обосновано. Следователно, като е отхвърлил жалбата на община Благоевград, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. С оглед изхода на спора и своевременно направеното от процесуалния представител на ответника по касационната жалба искане за присъждане на разноски, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройство следва да бъде присъдено възнаграждение за процесуално представителство пред Върховния административен съд в размер на 100 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за представителство пред касационната инстанция. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение