Решение № 8442 от 8.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6601/2015 г.

Решение № 8442 от 8.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6601/2015 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК, вр. чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "КАСТЕЛ ТРАНС" АД със седалище гр. Карлово, представлявано от изпълнителния директор Петър Ламбрев, против решение № 371 от 7.05.2015 г., постановено по преписка № КЗК - 202/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 11 от 21.03.2015 г. на заместник -кмета на община Карлово за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Обществен превоз на пътници по утвърдени маршрутни разписания за автобусни линии от републиканска, областна и общинска транспортни схеми от квотата на Община Карлово, в частта по обособена позиция № 3." С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствени правила и необоснованост- отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Основните възражения са, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че в него не била посочена заповедта за упълномощаване на заместник-кмета на община Карлово да я издаде, и въпреки липсата на основания за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата и игнорирала многобройните нарушения на възложителя в тази насока. Касаторът намира, че КЗК неправилно е приела че е налице, а всъщност липсва основание за отстраняването му от участие в процедурата, тъй като е изпълнил всички изисквания на възложителя и е предложил ценова оферта, напълно съответстваща на чл. 54, ал. 1 от ЗОП и на указанията на възложителя, съдържащи се в обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие, т. е. именно както е изискал възложителят, цените в Приложение № 19 е посочил в лева с и без включен ДДС, като при формирането им е отчел изричната забележка на възложителя, че цената следва да включва всички действителни разходи . Този довод касаторът обосновава и с твърдение, че КЗК игнорирала факта, че е посочил и обща стойност в лева -с и без включен ДДС на билетите по двете направления, включени в обособена позиция № 3, която обща стойност без включен ДДС се взема предвид при изчисляване на оценката на офертата съгласно утвърдената от възложителя методика за оценка. С оглед горните твърдения моли за отмяна на обжалваното решение на КЗК, както и това на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка и връщане на процедурата на възложителя със задължителни указания. Претендира разноски за настоящата инстанция. В откритото съдебно заседание на ВАС дружеството-касатор, чрез процесуалния си представител адв. Кривачка, поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изпраща представител. Ответникът-Кметът на Община-Карлово, представляван от юрк. Димовска, заявява становище за неоснователност на жалбата, с доводи за законосъобразност на обжалваното решение и моли тя да се отхвърли. Претендира разноски за настоящата инстанция и прави възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 ГПК в случай, че ВАС приеме обратното. Заинтересованата страна -"Копсис транс" ООД, лично чрез управителя Н. Чернооков, чрез процесуалния представител адв. Махлебашиев и в писмен отговор заявява становище за неоснователност на жалбата и моли за нейното отхвърляне. Претендира разноски за съдебната инстанция. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че оспореното пред нея решение по конкретната обществена поръчка е законосъобразно. Счита че КЗК обосновано е посочила защо намира за правилно решението на възложителя за законосъобразно издадено. Намира за неоснователно възражението на касатора за незаконосъобразност на оспорения акт поради непосочване на упълномощаващата заповед на кмета на Община Карлово по отношение правомощията на заместник-кмета на общината по чл. 8, ал. 2 от ЗОП, поради липсата на подобно изискване в закона и по съображения, че оспореният акт съдържа всички изискуеми от разпоредбата на чл. 11, ал. 2 от ЗОП реквизити, като последният не изисква сочения от касатора реквизит. На следващо място счита за правилна преценката на помощната комисия на възложителя, че дружеството-касатор не е представило валидна ценова оферта, поради което са налице законовите предпоставки на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за отстраняването му от процедурата по възлагане на обществената поръчка, тъй като касаторът е представил две различни калкулации на една и съща цена на билета за превоз по направление Карлово-София. Допълва съображенията като сочи, че поради това не е налице валидна ценова оферта, респ. налице е невъзможност предлаганата цена да бъде еднозначно определена. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество, е частично основателна, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, в частта по обособена позиция № 3 - за линии: - Маршрут Карлово-Войнягово и Маршрут Карлово-София, открита с решение № 11/15.05.2014 г. на възложителя. С обжалваното решение оспорващият е отстранен от процедурата, а "Копсис транс" ООД е класирано на първо място, като последното е определено за изпълнител в процедурата. Твърденията в жалбата на настоящия касатор били групирани в пет пункта, като понастоящем се поддържат само два. Първият-че възложителят неправилно го отстранил от участие в процедурата с незаконосъобразен акт, предвид непосочване в него на упълномощаващата заповед на кмета на Община Карлово по отношение правомощията на Заместник-кмета . Вторият-че това е сторено без да е налице основанието на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Последният довод обосновал с твърдение, че стриктно е спазил указанията на възложителя по обявлението за обществената поръчка и документацията за участие, т. е. цените в Приложение № 19 е посочил в лева с и без включен ДДС, като при формирането им е отчел изричната забележка на възложителя, че цената следва да включва всички действителни разходи. Твърдял, че комисията на възложителя погрешно е счела, че по отношение на линията Карлово-София в неговата ценова оферта е налице "разминаване между посочените единични цени от страна на участника, приложени в таблица към ценовата оферта", като пренебрегнала факта, че е посочил и обща стойност в лева -с и без включен ДДС на билетите по двете направления, включени в обособената позиция, която обща стойност без включен ДДС се взема предвид при изчисляване на оценката на офертата съгласно утвърдената от възложителя методика за оценка. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. Всички групи възражения на оспорващото дружество преценила за неоснователни. В относимата към настоящото производство част от писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка с посочения по-горе предмет е открита с решение № 11/15.05.2014 г. на заместник-кмета на община Карлово-възложител по смисъла на чл. 7, т. 1-4 от ЗОП, което се предхожда от Заповед № 614/14.05.2013 г. на кмет на община Карлово за упълномощаването му да организира и проведе процедурата, както и да сключи договор за обществената поръчка. С оглед на тази заповед и по съображение, че в ЗОП няма норма, според която в решението за откриване или класиране да се посочва заповедта за упълномощаване, извела извод за неоснователност на първото възражение. Тук е мястото да се посочи и че процесното решение на възложителя, в относимата позиция, е второ-след отмяна от страна на КЗК на предходно крайно решение на възложителя /№ 27/12.09.2014 г./, оставено в сила с решение № 1365 от 9.02.2015 г. по адм. д. № 14818/2014 г. на ВАС. Относно второто спорно обстоятелство установила, че в раздел в т. 2.23 от V "Указания за подготовка на оферти", възложителят е изискал офертата се представи, като "Ценово предложение за изпълнение на поръчката, което съгласно настоящата документация, следва да включва попълнен образец на "Ценово предложение" (Приложение № 19) и приложена калкулация на цената на билета от началния до крайния пункт на автобусната линия включена в обособената позиция -за всяка обособена позиция поотделно, а в раздел "Методика за оценка" е посочил, че критерият за оценка на офертите е икономически най-изгодна оферта при показатели: предлагана цена с тежест 70 т. и комфорт на превозните средства с тежест 30 т., като предлаганата цена е общата цена на билетите за маршрутите по съответната обособена позиция без ДДС съгласно представеното Ценово предложение. По представената от "Кастел - Транс" АД за Обособена позиция № 3 ценова оферта, съдържаща попълнен образец на "Ценово предложение" (Приложение № 19), на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, надлежно назначената-на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП съобразно указанията в предходното решение на ВАС със заповед на възложителя, комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, видно от протокол № 2 /л. 72 от делото/ го предложила за отстраняване от процедурата по съображения за констатирани несъответствия в приложените калкулации на цените на билетите от началния до крайния пункт на автобусните линии. Със същия протокол бил отстранен и още един от участниците и извършено класиране на единствения останал. Възложителят възприел предложението на комисията. Въз основа на нейните протоколи и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП издал оспореното решение, с което класирал и определил изпълнител на обществената поръчка, съответно отстранил оспорващото дружество от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. След като сама извършила преглед на представените по преписката доказателства, по основните възражения в жалбата, КЗК установила, че участникът "Кастел - Транс" АД, при калкулацията по спорното направление /Карлово - София/, е посочил стойност за "всичко разходи" в размер на 10 200 лв., която счела, че не отговаря на сбора на посочените разходи от предходните осем колони, който е в размер на 10 199 лв. и че този участник е посочил за цена на билета в калкулацията 10 лв. с ДДС, но реалната стойност, която се получава при изчисляването е в размер на 9,97 лв. с ДДС, която преценила, че не съвпада с посочената цена в ценовото предложение. С оглед на тази констатация КЗК извела извод, че е налице невалидна ценова оферта, т. к. са представени две различни калкулации на една и съща цена на билета - 10 лв. за услугата по превоз по направление Карлово-София. Приела за правилен извода на помощната комисия, че това "е равносилно на липса на калкулация за посочената цена", и преценила, че жалбоподателят действително е представил некоректно ценово предложение, т. е. неотговарящо на предварително обявените условия на документацията, поради което счела, че правилно и законосъобразно този участник е отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. За пълнота на изложението следва да се посочи, че органът по преразглеждане намерил за неоснователни и останалите възражения на "Кастел - Транс" АД. Обжалваното в настоящото производство решение на КЗК е постановено от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, но при нарушение на материалноправни разпоредби на ЗОП, поради което е неправилно. При постановяването му е допуснато нарушението, релевирано с втората група възражения в касационната жалба, налагащо неговата отмяна. По първата група възражения следва да се посочи, че ВАС намира за правилен извода на КЗК за липса на твърдяния порок в оспореното Решение № 11 от 21.03.2015 г. на възложителя само защото след подписа на заместник- кмета на община Карлово не било уточнено, че последният е определен с изрично посочване в нея на предходната заповед на кмета на общината за упълномощаване по реда на чл. 8, ал. 2 от ЗОП на лице, което да проведе откритата процедура за възлагане на обществена поръчка. Този извод следва от приложената по делото заповед № 614/14.05.2014 г. на кмета на община Карлово, с която е упълномощил -на основание чл. 8, ал. 2 от ЗОП, Антон Минев, зам. -кмет на община Карлово да организира и проведе процедурата за възлагане на обществена поръчка. Впрочем по този въпрос-относно валидността на предходния краен индивидуален административен акт по същата обществена поръчка, е налице произнасяне по преписка вх. № КЗК-1074/1078/2014 г., чието решение, както бе посочено по-горе, е оставено в сила от ВАС. Този извод обаче не рефлектира върху изведения по-долу, а именно за незаконосъобразност на решението на КЗК, а и това на възложителя. Настоящият състав на ВАС намира за основателни възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, в посочената по-горе втора част, предвид следното: Съгласно изричната норма на чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, комисията на възложителя предлага за отстраняване от процедурата участник, който не е представил някой от необходимите документи или информация по чл. 56, а съгласно относимата за случая т. 3 от същата норма-който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Доказателствата по делото обосновават извод, различен от изведения от КЗК, предвид факта, че в раздел "Методика за оценка" от Документацията /л. 256 от делото/ възложителят изрично е посочил, че предлаганата цена е общата цена на билетите за маршрутите по съответната обособена позиция без ДДС съгласно представеното Ценово предложение, т. е. релевантната за случая цена е тази без ДДС. КЗК не е изложила мотиви досежно предложената в т. 2 на приложение № 19 от "Кастел - Транс" АД /л. 354 от делото/ цена на билети без ДДС и не е съобразила, че в разяснението си този участник е посочил цена 9.97 лв., а е закръглил цената на билетите без стотинки само с оглед издаването на билета за превоз, т. е. е потвърдил предложената цена и няма лразминаванеы респ. "две различни калкулации на една и съща цена на билета за превоз по направление Карлово-София". Затова е необоснован изводът, че този участник, като е посочил за цена на билета в калкулацията -10 лв. с ДДС, но реалната стойност, получавана при изчисляването е 9,97 лв. с ДДС, е допуснал "несъвпадение" на посочената цена в ценовото му предложение, или несъответствие на ценовата му оферта с изискванията на възложителя. От друга страна, но пак по това възражение, КЗК неправилно е приела за основателно съображението на помощната комисия, че при това положение "липсва калкулация за посочената цена", което впрочем, ако бе налице, би било основание за отстраняване по чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Доказателствата по делото обуславят извод за липса на хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за отстраняване от процедурата на този участник поради това, че не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. С оглед горепосоченото, възражението на касатора за наличие на нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП в решението на възложителя се преценява от настоящата инстанция като основателно. Анализът на посочените обстоятелства налага извод за незаконосъобразност на решаващия извод на КЗК. Противно на приетото от КЗК, настоящият състав на ВАС намира това за нарушение, довело до незаконосъобразност на решението на възложителя за определяне на изпълнител. Подадената жалба на касатора, в тази си част е основателна и следва да се уважи. Като я е оставила без уважение в тази част, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да се отмени. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, като неправилно, следва да бъде отменено и да се постанови друго по съществото на спора, с което да бъде отменен като незаконосъобразен и крайния акт на възложителя в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка. Горното налага и връщане преписката на възложителя с указание за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - от етап разглеждане и оценка на ценовото предложение на "Кастел - Транс" АД. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е, ал. 3 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на касационния жалбоподател за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, освен че е направено своевременно. То е и доказано в размер на 3970.25 лева, съобразно данните от адв. пълномощно и платежно нареждане, приложени на л. 26 и л. 15 от делото, установяващи, че тази сума действително е внесена за д. т. и адвокатски хонорар. Съдът съобрази наличието на възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК, вр. с чл. 144 АПК, релевирано от процесуалния представител на възложителя и действителната правна и фактическа сложност на делото, както и нормата на чл. 36 от Закона за адвокатурата и тази на § 2 от допълнителните разпоредби от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Поради горното намира, че не следва да редуцира размера на адвокатското възнаграждение, възлизащо на 2 000 лева. Посочената сума, ведно с тази за д. т. /1 970.25 лева/ ответникът по касация следва да бъде осъден да заплати на тази страна. С оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, направеното искане от процесуалните представители на ответната и заинтересованата страни за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,