Решение № 6573 от 19.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2087/2010 г.

Решение № 6573 от 19.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2087/2010 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба от директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП срещу решение № 116 от 16.12.09 г., постановено по адм. д. № 108/09 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отменен ревизионен акт № 2209-399/11.04.2008 г. издаден от инспектор по приходите при ТД"Големи данъкоплатци и осигурители" - гр. София, в потвърдената с Решение № 1374/10.09.2008 г. на Д"ОУИ"-София част за определен данък по чл. 38, ал. 2 от ЗОДФЛ (отм.) в размер на 40 952 лв. и лихви върху данъка в размер на 12 624, 28 лв. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон, иска се отмяната му и решение по същество, с което да се отхвърли жалбата срещу РА. Ответникът по касационната жалба - "България Ер"АД - гр. София оспорва жалбата и моли съда за отхвърлянето й и оставяне в сила на решението. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, е допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. За да отмени оспорения пред него РА, първоинстанционният съд е приел, че са налице предпоставките на чл. 13, ал. 1 от Спогодбата между Народна република България и Република Италия за избягване на двойното данъчно облагане и предотвратяване отклонението от облагане с данъци върху дохода и имуществото, ратифицирана с Указ 1565 на ДС на НРБ от 1988 г., издадена от Министерството на финансите, обн., ДВ, бр. 66 от 13.08.1991 г., в сила от 10.06.1991 г., който като международен договор има предимство пред разпоредби от вътрешното законодателство, които му противоречат - чл. 6, ал. 2 ЗОДФЛ (отм.). Решението е правилно. С РА, предмет на оспорване пред първоинстанционния съд органът по приходите е определил на "България Ер"АД - гр. София данък по чл. 38 от ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. върху изплатени възнаграждения по трудови договори на двамата служители на дружеството - Станимир Симеонов и Нина Симеонова, работещи в представителство на дружеството в Рим, Италия по трудови договори. Основанието за начисляване на данък е по чл. 38, във вр. чл. 6, ал. 2 и чл. 8, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.). В хода на обжалване на РА по административен ред е направено възражение за приложението на СИДДО с Италия и разпоредбата на чл. 13, ал. 1 от Спогодбата, съгласно която заплатите, надниците и други подобни възнаграждения, които местно лице на едната договаряща държава получава от трудова дейност, се облагат в тази държава, освен ако работата се извършва в другата договаряща държава. Ако работата се извършва там, възнагражденията, получени на това основание, се облагат в тази друга държава. Не се спори по делото, че лицата Станимир Симеонов и Нина Симеонова са български местни лица по смисъла на чл. 1, ал. 2, б."б" СИДДО между България и Италия, във вр. чл. 6, ал. 2 от ЗОДФЛ (отм.), тъй като са изпратени и пребиваващи в Италия по поръчение на българското дружество "България Ер"АД. Разпоредбата на чл. 13, ал. 1 от Спогодбата е приложима за конкретния случай, тъй като от съществено значение за спора е установяване държавата където е положен трудът. Това безспорно е Италия и съгласно разпоредбата на чл. 13, ал. 1 от Спогодбата, това е държавата, която следва да обложи с данък върху дохода изплатените от българския работодател "България Ер" АД трудови възнаграждения на двамата му служители по силата на сключените трудови договори. Не се установява едновременното съществуването на предвидените в чл. 13, ал. 2 от Спогодбата изключения за приложение на ал. 1. Посочената разпоредба на чл. 13, ал. 1 от Спогодбата не се прилага само при кумулативност на трите предпоставки, визирани в ал. 2 от същия текст, а именно: а) получателят пребивава в другата договаряща държава за период или периоди, ненадвишаващи общо 183 дни в течение на данъчната година; б) възнагражденията се плащат от работодател или за сметка на работодател, който не е местно лице на другата договаряща държава; в) тежестта на възнагражденията не се понася от място на стопанска дейност или определена база, каквито работодателят притежава в другата държава. Няма спор относно наличието на предпоставките по б."б" и "в", но не е налице предпоставката по б."а" за периода на местопребиваване на лицата в другата държава - Италия. От представените по делото доказателства е установено, че лицата, полагащи труда са пребивавали в Италия повече от 183 дни в течение на процесната данъчна 2005 г. Спогодбата, съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията е международен договор, ратифициран по конституционен ред, обнародван и влязъл в сила за Република България и част от вътрешното законодателство. Като международен договор, СИДДО има предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които му противоречат. Доколкото чрез СИДДО се извършва разпределяне на правомощията на държавите по отношение на облагането на доходите и имуществата, предмет на съответната Спогодба, изискването за точното прилагане на данъчните разпоредби се отнася и до разпоредбите на приложимата СИДДО, включително и специалните разпоредби, определящи държавата, която има право да обложи с данък съответния доход. Принципът за данъчно облагане на доходи от трудови правоотношения по всички СИДДО, по които България е страна, включително и СИДДО с Италия е, че облагането се извършва от държавата, в която се полага трудът. В разглеждания случай, безспорно Станимир Симеонов и Нина Симеонова са работили по трудово правоотношение през 2005 г. в представителството на "България Ер" АД в Рим, Италия. Това обстоятелство се установява от представените пред административния орган трудови договори. Съгласно чл. 8, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.), местните физически лица са данъчно задължени за доходи, произхождащи от източници в България и от чужбина. Симеонов и Симеонова са български местни лица съгласно чл. 1, ал. 2, б."б" от Спогодбата, които са изпратени и пребивават в чужбина по поръчение на българското дружество "България Ер" АД. Симеонов и Симеонова са пребивавали в Италия много повече от 183 дни за процесната 2005 г., полагайки труд в задграничното представителство на "България Ер" АД в Италия, поради което е ирелевантен факта, че възнаграждението е изплатено от българско предприятие и същото е за сметка на място на стопанска дейност, което работодателят притежава в Италия. Именно поради липсата на едната от кумулативно предвидените предпоставки - тази по б."а", ал. 2 на чл. 13 от Спогодбата, от основанията за изключване на принципа за облагане на доходите от трудови правоотношения от държавата, в която се полага трудът - пребиваването в другата държава да не надвишава общо 183 дни в течение на данъчната година. Тази отрицателна предпоставка в случая не е налице и е приложим принципът за облагане по ал. 1 от чл. 13 от Спогодбата. С оглед на приложимата разпоредба, държавата, която съгласно чл. 13, ал. 1 от Спогодбата следва да извърши данъчното облагане на изплатените трудови възнаграждения на българските местни лица Станимир Симеонов и Нина Симеонова от "България Ер"АД по трудови договори за 2005 г. за труда им положен в другата държава - Италия, е държавата където е положен трудът - Италия. По изложените съображения първоинстанционното съдебно решение, с което е отменен като незаконосъобразен издадения РА е правилно и следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение,