Решение № 4113 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11744/2019 г.

Решение № 4113 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11744/2019 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на зам. Министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган /У0 на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 /ОПРР/ срещу решение № 127/30.07.2019 г., постановено по адм. дело № 233/2019 г. по описа на Административен съд /АС/ – Ловеч, с което е отменено решение № РД-02-36-553/24.04.2019 г., на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 в обжалваната част. Поддържала се оплаквания за неправилност на съдебното решение, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В касационната жалба се навеждат доводи, че фактите не се оспорват и, че действително бенефициера община Троян е уведомен за регистриран сигнал за нередност и относно стартиралата процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и е даден срок на бенефициера да наведе възражения. Сочи се, че регистрирания сигнал за нередност касае констатирани три нарушения, като второто е за заложени критерии за подбор в обявлението касаещо "Технически и професионални възможности". Прието е в сигнала че е нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП като необосновано са ограничени потенциалните участници, тъй като законът допуска и лица с друга квалификация да извършват техническо ръководство на строежите, а не само посочените от възложителя. След запознаване с възражението на бенефициера УО е възприел неговите аргументи досежно само националните лица – технически ръководители, но не и по отношение на чуждестранните такива. Неправилен е довода на съда, че не е дадена възможност на бенефициера да изрази становище по сигнала за нередност, тъй като такава му е предоставена по отношение нарушение изразяващо се в ограничаване на потенциалните участници в процедурата, като не е направено разграничение между това дали същите ще наемат технически ръководители национални или чуждестранни лица, поради което нарушението касае и двата вида. УО е приел поставеното условие от възложителя за ограничително само по отношение на чуждестранните лица, което не представлява нов факт за който да се изпълни отново процедурата по чл. 73 от ЗУСЕСИФ т. е. не е въведено нова, различно нарушение от това, за което е образуван сигнал и за което е дадена възможност на бенефициера да изрази становище, а се касае за същото нарушение, на имащо отношение към по-ограничен кръг на засегнати потенциални участници. Счита, че решението на АС-Ловеч е незаконосъобразно, тъй като се установява наличие на извършено нарушение на норми на ЗОП. По отоншение второто обективирано в административния акт нарушение се счита, че неправилно АС-Ловеч е възприел липсата му. Правилно съдът е приел, че нито в документацията, нито в закона има изискване сходния строителен обект да е възложен от конкретен възложител, както и че липсва законово изискване в списъка по чл. 64, ал. 1 от ЗОП да се посочват получателите на строителство. Нарушението обаче, според УО се изразява в самото удостоверяване на доброто изпълнение на строителството, както и дали е налице такова удостоверяване. Участникът е представил списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката в който в графа "Получател на строителството" е посочил община Ботевград, докато в приложените към него удостоверение за добро изпълнение и договор от 21.07.2017 г., се установява, че издател са две физически лица. Според касаторът доброто изпълнение на строителство не може да се удостоверява от лице, което е различно от възложителя, като при това разминаване избрания за изпълнител участник не е успял да докаже поставеният от възложителя критерий за подбор, касаещ изпълнено сходно строителство. Неправилно АС-Ловеч е приел, че това е явна фактическа грешка, тъй като според нормата на чл. 64, ал. 1 от ЗОП, за доказване на техническите и професионални способности на кандидатите се представят един или няколко документи, във връзка с поставените изисквания. Но съдът е достигнал до неправилен извод, тъй като съгласно цитираната по-горе норма следва и двата документа – удостоверението и списъкът да съдържат безпротиворечива информация без да има разминаване между тях. Неправилни са доводите на съда, че критерият се удостоверява и от представения договор от 21.07.2017 г., тъй като този документ не е сред изискуемите се според чл. 64, ал. 1 от ЗОП. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на оспорения индивидуален административен акт, както и разноските за две съдебни инстанции. Ответникът – община Троян, в писмен отговор оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, с доводи, че първоинстанционния съд правилно е установил релевантните за спора факти и обстоятелства в съответствие със събраните доказателства, но е формирал неправилни крайни изводи. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: С атакувания съдебен акт е отменено Решение № РД-02-36-553/24.04.2019 г. на УО на ОПРР, с което в тежест на община Троян е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-5. 001-0013-C01-S-01/1.06.2018 г., с предмет "Строителство на обект "Изграждане на дневен център за деца с увреждания и техните семейства в град Троян" с изпълнител "Микра-КМ" ЕООД на стойност 290 950. 83 лв. За да обоснове извод за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че община Троян е бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16 RFOP001-5. 001-0013-С01, Приоритетна ос 5 "Регионална социална инфраструктура", процедура ВG16 RFOP001-5. 001 "Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца" за изпълнение на проектно предложение ВG16 RFOP001-5. 001-0013 "Изглаждане на дневен център за деца с увреждания и техните семейства гр. Троян". В изпълнение на ангажиментите при осъществяване на разходите по проекта, общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строителство на обект "Изграждане на дневен център за деца с увреждания и техните семейства в гр. Троян". След проведената процедура по ЗОП, е сключен един договор № BG16 RFOP001-5. 001-0013-C01-S-01/01.06.2018 г. с изпълнител "Микра-КМ" ЕООД, на стойност 290 950. 83 лв. без ДДС. Обществената поръчка е била обект на последващ административен контрол, при който е констатирано следното: 1. Неспазване на сроковете за получаване на оферти – нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП вр.