Решение № 2317 от 18.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 50/2018 г.

Решение № 2317 от 18.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 50/2018 г., II о., докладчик съдията Мартин Аврамов Производството е по реда на чл. 208-228 АПК.

Образувано е по касационен протест на прокурор в Окръжна прокуратура – Кърджали срещу Решение № 182/13.11.2017 г. на Административен съд – Кърджали по адм. дело № 243/2017 г., с което е отхвърлен протестът с искане за обявяване на нищожността на Заповед № РД-13/13.02.2015 г. на кмета на община Кърджали за учредяване, на основание чл. 38, ал. 2 ЗОС, в полза на Г. Георгиев на възмездно право на пристрояване за изграждане на "дървен навес и остъкляване над съществуваща лоджия и тераса" със застроена площ от 4. 25 кв. м. към собствения му апартамент с идентификатор 40909.106.201. 3. 13 по КК на града в жилищен блок, находящ се в поземлен имот – частна общинска собственост.

Ответниците кметът на община Кърджали и Г. Георгиев не изразяват позиция по протеста.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на протестираното решение.

Касационният протест е допустим, но неоснователен.

1. Правото на строеж върху имот – частна общинска собственост, се учредява след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план – чл. 37, ал. 1 ЗОС. Към тези условия и ред (доразвити в ал. 2 на текста) препраща чл. 38, ал. 1 от закона при учредяването на правото на надстрояване и/или пристрояване на сграда – частна общинска собственост, или на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост. Според чл. 38, ал. 2 ЗОС учредяването на право на надстрояване и/или пристрояване на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост, на собственика на сградата (както е в случая) се извършва от кмета на общината без търг или конкурс.

1. а. Чл. 37, ал. 1 и чл. 38, ал. 1 ЗОС регламентират общия принцип на учредяване на ограничено вещно право върху частен общински имот след решение на общинския съвет и провеждане на търг или конкурс. Ал. 2 на чл. 38 от закона урежда изключение от него, като изрично предвижда предпоставките за учредяване на право на надстрояване и/или пристрояване за титуляря на собствеността върху сграда в общински имот, т. е. при вече съществуващо и упражнено право на строеж.

б. Нормата на чл. 38, ал. 2 ЗОС съдържа по-тясна хипотеза на разпореждане с имоти – частна общинска собственост, чрез учредяване на ограничени вещни права. Тя урежда предпоставките за учредяване на правото на надстрояване и/или пристрояване, които са видови признаци в отлика от тези на рода фактически състави по ал. 1. Затова отношението между двете норми е като на специална към обща с последица дерогиране на действието на чл. 38, ал. 1 от фактическия състав по ал. 2. Елементите на състава са посочени изчерпателно и между тях, освен изключването на дължимостта от провеждане на търг или конкурс, не присъства и условието заповедта на кмета да се предхожда от решение на общинския съвет (за разлика от изричното изискване по чл. 37, ал. 1, към който препраща и ал. 1 на чл. 38 ЗОС). То не се е изисквало и по Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета от Общински съвет – Кърджали. Напротив – с чл. 58, ал. 2 от наредбата в действалата редакция към момента на издаване на заповедта необходимостта от решение на ОС като елемент от фактическия състав на акта на кмета за учредяване на правото е била изключена.

1. След като решението на общинския съвет не е предпоставка на учреденото право на пристрояване, волеизявлението на кмета въобще не е засегнато от твърдения от прокурора порок, т. е. заповедта не е дори отменяема, на още по-малко основание – нищожна. Отхвърлянето на протеста за нищожност съответства на този извод, поради което съдебното решение е постановено при спазване на материалния закон, противно на релевираното касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 1 АПК.

Изложеното мотивира оставянето в сила на атакуваното решение – чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК.

Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение