Решение № 1356 от 3.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9772/2009 г.

Решение № 1356 от 3.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9772/2009 г., VI о., докладчик съдията Александър Еленков Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационно жалба на Христо Борисов Христов от гр. Трявна, подадена от неговия процесуален представител по пълномощно адвокат Митко Рашков, срещу решение № 83 от 1.06.2009 г. по адм. дело № 78/2009 г. на Административен съд - гр. Габрово. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК срещу съдебно решение, което подлежи на касационно обжалване и е допустима. Разгледана по същество е основателна. От данните по делото е видно, че с решение № 3904 от 29.09.1975 г. пенсионната комисия по Закона за пенсиите (ЗП - сега отменен) е отпуснала на касационния жалбоподател Христо Борисов Христов лична пенсия за изслужено време и старост, като е признала че има 25 години 3 месеци и 18 дни трудов стаж от първа категория. С разпореждане № 2508272223 от 3.07.2000 г. пенсията е преизчислена на основание § 7, ал. 1 от преходните и заключителни разпоредби на Кодекса за социално осигуряване (ПЗР на КСО). Това разпореждане не се намира по делото, поради което е останал неизяснен въпросът признатият вече трудов стаж от първа категория за какъв осигурителен стаж е бил признат - за първа категория по чл. 104, ал. 2 КСО или за първа категория по чл. 104, ал. 3 КСО. Но с последващо разпореждане от 8.08.2005 г. разпореждането от 3.07.2000 г. е поправено, като пенсията за осигурителен стаж и възраст на касационния жалбоподател е преизчислена, считано от 1.01.2000 г., за осигурителен стаж: от първа категория по чл. 104, ал. 2 КСО - 16 г. 7 м. 12 дни; от първа категория по чл. 104, ал. 3 КСО - 2 г. 3 м. 9 дни; от втора категория - 11 г. 9 м. 0 дни и от трета категория - 15 г. 4 м. 26 дни или общ осигурителен стаж, превърнат в трета категория 64 г. 7 м. 11 дни. Това разпореждане и направеното с него преизчисляване на пенсията е мотивирано така: "Постановеното разпореждане № 2508272223 от 3.07.2000 г. не е съобразено с писмо № 01-0-6 от 7.05.2001 г. на НОИ относно зачитането и превръщането на трудовия стаж на подземните работници. Лица, които са работили на подземна работа в мините или други подземни обекти и не са били назначени по щата до началник участък на основание чл. 104, ал. 2 КСО стажа от I категория труд се превръща като 3 години трудов стаж от първа категория се зачитат за пет години от трета категория." Касационният жалбоподател е оспорил това разпореждане пред директора на Районно управление "Социално осигуряване" (РУСО) - гр. Габрово, който с решение № 37 от 7.09.2005 г. е отхвърлил жалбата като неоснователна. За да постанови този резултат директорът на РУСО е приел, че: а) при направена проверка по пенсионната преписка било установено, че при отпускането на пенсията с решение № 3904 от 29.09.1975 г. е бил зачетен трудов стаж: от III категория - 10 г. 7 м. 19 дни и от I категория - 18 г. 11 м. 1 ден, от които 16 г. 7 м. 12 дни на длъжност "подземен шлосер", а б) по чл. 104, ал. 3 КСО се превръща само този трудов стаж, който е придобит на длъжност до началник на участък включително; тъй като по щат длъжността "подземен шлосер" не е до началник на участък, то превръщането на стажа 3 за 5 години (т. е. по правилото на чл. 104, ал. 2 КСО) е правилно извършено. В това решение директорът на РУСО е приел и че "жалбоподателят няма изискуемите 07 г. 06 м. трудов стаж на длъжност до началник участък в силикозоопасен обект и затова не може да ползва правата по 40 ПМС от 1968 г.". По делото няма данни дали касационният жалбоподател е оспорил посоченото решение № 37 от 7.09.2005 г. по реда на чл. 118 КСО. На 17.11.2005 г. е подал молба в Националния осигурителен институт (НОИ), с която прави искане да му бъде даден отговор правилно ли е намален размерът на пенсията му и на какво основание е направено това. С писмо изх. № 94 Х-370-1 от 25.11.2005 г. директорът на Дирекция "Пенсионно осигуряване" при Главна дирекция "Пенсии" на НОИ е изпратил молбата на касационния жалбоподател на РУСО - гр. Габрово за отговор. В това писмо обаче е направено и следното разяснение: "Една година осигурителен стаж от първа категория се зачита за три години осигурителен стаж от трета категория само за работниците, инженерно - техническите специалисти и ръководните служители до ръководител на участък, заети на работа под земята в подземните рудници. Осигурителният стаж на работниците, ИТР и ръководните служители, заети на работа под земята, чиито длъжности не са по щата на подземен участък, независимо, че е положен при условията на отмененото ПМС № 40/1968 г., се превръща по реда на чл. 104, ал. 2 КСО." На 23.02.2006 г. (датата е изписана нечетливо) Христо Борисов Христов е подал заявление вх. № 2212, с което е поискал "да се преразгледа трудовия стаж". Няма данни дали искането е било уважено. С нова молба вх. № 12373 от 16.11.2007 г. касационният жалбоподател Христо Борисов Христов е направил ново искане - трудовият му стаж, положен през 1960 г., 1962 г., 1964 г. и 1970 г. на длъжността "рудничен шлосер" в рудник "Лев", с. Кръстец, да бъде преразгледан и зачетен при условията на чл. 104, ал. 3 КСО, а размерът на личната му пенсия (за осигурителен стаж и възраст) да бъде увеличен. С разпореждане от 28.11.2007 г. длъжностното лице по чл. 98, ал. 1 КСО е направило отказ с мотиви, че в представените със заявлението фотокопия от разплащателни ведомости не се съдържат достатъчно данни, от които да е видно, че жалбоподателят е работил при условията на чл. 104, ал. 3 КСО. С решение № 17 от 17.03.2008 г. директорът на РУСО - гр. Габрово е отхвърлил подадената от Христо Борисов Христов жалба срещу това разпореждане. За да постанови този резултат директорът на РУСО е приел че: а) било безспорно, че от 1960 г. до 1970 г. жалбоподателят е заемал последователно длъжностите "подземен шлосер", "старши рудничен шлосер подземен" и "майстор шинар подземен" в рудник "Лев", с. Кръстец и стажът му е от първа категория, но б) длъжността "подземен шлосер" е била в щатното разписание на основен ремонтен участък и тъй като не е била в щатното разписание на подземен участък осигурителният стаж по тази длъжност правилно е бил зачетен при условията на чл. 104, ал. 2 КСО, а в) осигурителният стаж за времето от 20.03.1963 г. до 30.06.1965 г. на длъжността "майстор шинар подземен" е бил зачетен по правилото на чл. 104, ал. 3 КСО. От тези мотиви не става ясно дали за 1964 г. стажът е зачетен за такъв по чл. 104, ал. 3 КСО. А за годините 1962 г. и 1970 г. няма изложени мотиви. Няма мотиви и за длъжността "старши рудничен шлосер подземен". С посоченото по-горе решение, постановено при ново разглеждане на делото, Габровският административен съд е отхвърлил жалбата на касационния жалбоподател Христо Борисов Христов срещу решение № 17 от 17.03.2008 г. на директора на РУСО. За да постанови този резултат административният съд е приел, че "не се установява заеманите от жалбоподателя длъжности къде се намират по щата, нито дали работата се е извършвала изцяло или поне преимуществено под земята", както и че "процесното искане за преизчисляване е направено след издаването на разпореждане № 2508272223 от 8.08.2005 г. и потвърждаващото го решение № 37 от 7.09.2005 г., касаещи преразглеждане на целия стаж на жалбоподателя, вкл. и за процесните периоди", т. е. касае се, според съда, "за административни актове, различни от оспорените пред настоящата инстанция и установеното правно положение с тях не може да бъде пререшавано в настоящето производство.". Настоящият състав на Върховния административен съд, шесто отделение, счита, че решението на Габровския административен съд е неправилно - постановено е в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Разпореждането по § 7, ал. 1 ПЗР на КСО с дата 3.07.2000 г. е било издадено при съвсем друга редакция на чл. 104, ал. 3 КСО, според която за работещите в добива на радиоактивни, силикозоопасни и манганоопасни вещества, определени с акт на Министерския съвет, една година осигурителен стаж от първа категория се зачита за три години осигурителен стаж от трета категория. А по делото има данни, че трудовият стаж на касационния жалбоподател е бил придобит в силиконоопасна среда - на л. 42 от адм. д. № 70/2008 г. на Габровския административен съд се намира удостоверение, в което се сочи, че "рудникът е обявен за силиконоопасен съгласно заповед № МТИИ/12593 от 8.07.1960 г." Това е съществена индиция, че разпореждането от 3.07.2000 г. по § 7, ал. 1 ПЗР на КСО е било съобразено с действащата по това време редакция на чл. 104, ал. 3 КСО (изм., ДВ, бр. 64 от 4.08.2000 г., т. е. след датата на разпореждането). От друга страна нито директорът на РУСО, нито Габровският административен съд, са обсъдили значението на прилагателното "подземен" към всяка една от изпълняваните на жалбоподателя длъжности. А това прилагателно е доказателство, че трудът по съответната длъжност се полага под земята обстоятелство, което е единият от трите критерия за определяне на осигурителния стаж като такъв по чл. 104, ал. 3 КСО: 1. да се касае за длъжност на а) работник, б) на инженерно-технически специалист или в) на ръководен служител; 2. длъжността да не е по-висока по степен от ръководител на участък и 3. работата по нейните трудови функции да е изпълнявана под земята. В случая и трите изброени критерии са налице. Нормативно изискване длъжността да е включена в щата на подземен участък няма. Константната съдебна практика е повече от категорична по този въпрос. Правото на пенсия в съответен размер произтича направо от закона, а не от разпореждането на длъжностното лице по чл. 98, ал. 1 КСО, с което тя се отпуска. Това разпореждане признава или отрича претендираното със заявлението право на пенсия в определен размер. Затова то е административен акт от категорията на декларативните, наричани още установителни, административни актове, а не е конститутивен административен акт. Затова разпореждането по чл. 98, ал. 1 КСО може да бъде винаги изменено, когато се установи, че то не е съобразено с правото и обуславящите го релевантни факти - аргумент чл. 99 КСО. По изложените съображения настоящият състав на Върховния административен съд, шесто отделение, счита, че оспореното с касационната жалба решение на Габровския административен съд следва да бъде отменено и на основание чл. 222, ал. 1 АПК вместо него следва да бъде постановено друго, с което се отмени решението на директора на РУСО и на основание чл. 173, ал. 2 АПК делото да се изпрати като преписка на този административен орган за решаване на въпроса по същество, като съобрази и указанията по тълкуването и прилагането на чл. 104, ал. 3 КСО в различните му редакции. Водим от изложените мотиви Върховният административен съд, шесто отделение,