Решение № 11965 от 21.12.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството e по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж срещу Решение 4078 от 17.06.2022 г. на Административен съд София-град по адм. д. 2738/2022 г., с което е отменено негово Решение РД-02-36-251/28.02.2022 г. за определяне на финансова корекция на Столична община.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3, пр. 1 АПК. Излага аргументи за наличие на установеното от органа нарушение, осъществяващо състав на нередност, която е основание за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и решаване на спора по същество, като касационната инстанция отхвърли жалбата срещу административния акт. Претендира разноски по делото за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано от ответника.

Ответникът Столична община, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-36-251/28.02.2022 г на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж за определяне на финансова корекция на Столична община в размер на:

• 5 % от стойността на допустимите разходи по договор BG16RFOP001-5.001-0030-C01-D-3/16.01.2019 г. (друг peг. СОА19-ДГ55-25/16.01.2019 г.) с изпълнител АБВ Земеделие ЕООД на стойност 202 595 лв. без ДДС по Обособена позиция 1;

• 5 % от допустимите разходи по договор BG16 RFOP001-5.001-0030-C01-D-4/15.01.2019 г. (друг peг. СОА19-ДГ55-16/15.01.2019 г.) с изпълнител Кооперация Панда на стойност 57 895,00 лв. без ДДС по Обособена позиция 2

• 5 % от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-5.001-0030-C01-D-8/19.02.2019 г. (друг peг. СОА19-ДГ55-89/19.02.2019 г.) с изпълнител Школснаб 2001 ЕООД на стойност 71 350 лв. без ДДС по Обособена позиция 3.

Съдът е установил от фактическа страна, че административният акт е мотивиран с констатация за установено едно нарушение неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции. Органът е посочил следните нарушени разпоредби на националното законодателство: чл. 49, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 46, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Административният орган е посочил, че в предмета на предвидените по процесната процедура доставки се включват различни по своята същност артикули: компютърни конфигурации, дидактични материали, офис обзавеждане, обзавеждане и оборудване за баня, обзавеждане за бокс-кухни, включително оборудване (печка, микровълнова фурна, мивка, абсорбатор, ел. кана, посуда за хранене и готвене и др.), обзавеждане за спални помещения (включително легла, постелъчни комплекти и др.), пожарогасители, детски играчки, специализирано оборудване като цветна купулна камера, позициониращ /терапевтичен/ стол за деца с увреждания, проходилка за деца с увреждания, прожектор с постоянен филтър, ултравиолетов панел, диоден тунел и др.

Въпреки че всички артикули от предмета на поръчката имат едно и също предназначение - обзавеждане и оборудване, те по своето естество са коренно различни. Това налага и необходимостта от разделянето и обособяването им в отделни обособени позиции, като критерий за отделните позиции следва да са видът и естеството на артикулите, а не конкретният обект, за който са предвидени доставките. Подходящо разделяне би било по групи продукти, например - компютърно оборудване, кухненско обзавеждане; бяла и черна техника; домашни потреби и др. Акцентирал е върху факта, че различните групи артикули не се предлагат обичайно от един доставчик, а от различни икономически оператори. Така и обединяването на артикули с различен вид и естество се явява ограничително условие, тъй като оказва възпиращо действие по отношение на участието на потенциални заинтересовани лица в процедурата и най-вече на представители на малките и средни предприятия. Нарушението е квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) вр. т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности).

На първо място съдът е отбелязал, че предметът на обявената обществена поръчка е разделен на обособени позиции и това обстоятелство не е спорно. Следователно административният орган неправилно е определил от фактическа страна извършеното нарушение като изначална липса на разделяне на предмета на обществената поръчка в обособени позиции. От контекста на изложението в оспорения акт става ясно, че се касае за неподходящи критерии за разделяне и определяне на обособените позиции, а не за липса на обособени позиции. Т. е. според издателя на акта по-подходящо в конкретния случай е обособените позиции да са по групи продукти, определени с оглед тяхното предназначение в бита - компютърно оборудване, кухненско обзавеждане; бяла и черна техника; домашни потреби.

Съгласно чл. 46, ал. 1 ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. В конкретния случай възложителят на обществената поръчка е преценил, че следва да раздели и е разделил обществената поръчка на обособени позиции, като за критерий е избрал местонахождението на обекта, в който следва да се достави и монтира обзавеждане и оборудване по проекта.

Предвид това съдът е приел, че липсва нарушение нормата на чл. 46, ал. 1 ЗОП, така както е посочено от административния орган. В нормата на чл. 46 ЗОП законодателят не е поставил изисквания за формиране на критерии, по които следва да бъде разделена обществената поръчка на обособени позиции. От тълкуването на разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП следва, че възложителите са длъжни да мотивират единствено невъзможността от разделяне на обособени позиции. По аргумент от противното, след като възложителят е решил да раздели предмета на обществената поръчка, то той не е длъжен да мотивира своето решение. Следващата посочена нарушена норма е тази на чл. 49, ал. 1 ЗОП, която въвежда правилото, че техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Разпоредбата се намира в Раздел II Технически спецификации. Маркировки. Протоколи от изпитвания в Глава 6 Подготовка на процедурата. В § 2, т. 54 от ДР на ЗОП е дадено легално определение на понятието технически спецификации, при обществените поръчки за доставки или услуги, както е в конкретния случай: спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта или услугата, като равнище на качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието.

В чл. 48, ал. 1 ЗОП законодателят е посочил по какъв начин се определят техническите спецификации, а именно: съобразно изискванията на приложимите нормативни актове в съответната област, като прилага някой от следните начини: 1. чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания, включително екологичните, които позволяват точно определяне на параметрите на предмета на поръчката; 2. чрез посочване в следния ред на: а) български стандарти, които въвеждат европейски стандарти; б) европейски технически оценки; в) общи технически спецификации; г) международни стандарти; д) други стандартизационни документи, установени от европейски органи по стандартизация, или когато няма такива чрез български стандарти, български технически одобрения или български технически спецификации, отнасящи се до проектирането, метода изчисление и изпълнение на строителството, както и до използването на стоките; 3. чрез определяне на работни характеристики или на функционални изисквания чрез посочване на спецификации по т. 2, позоваването на които се приема за постигане на съответствие с изискванията за работните характеристики или функционални изисквания; 4. чрез спецификации по т. 2 за част от характеристиките, а за други чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания по т. 1.

За да е налице нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП, според съда е необходимо възложителят да е заложил такива условия, които да водят до необосновани пречки пред съответните участници, като чрез въведените изисквания да не се осигурява равен достъп на кандидатите до процедурата по възлагане, т.е. да са въведени такива специфични условия в техническите спецификации, които да водят до ограничение на конкуренцията.

В настоящия случай административният орган е приел, че поради въведеното изискване от възложителя за едновременна доставка на обзавеждане и оборудване, без обществената поръчка да се раздели на отделни компоненти, нарушена е посочената по-горе норма от ЗОП. Разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП касае въвеждане на специфични условия в техническите спецификации, т.е. такива технически параметри или допълнителни технически характеристики по отношение на предоставената услуга, които да осигуряват равен достъп на кандидатите и да не създават обосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция.

Фактите, установени от административния орган не водят до извод за наличие на нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Правилен е и изводът, че с оглед предмета, стойността, обема и сложността на конкретната поръчка е следвало тя да се раздели на отделни позиции, като критерият за тези позиции, бъде съобразен с факта, че са различни доставчиците на обзавеждане и тези на оборудване, но това нарушение не се субсумира в обхвата на нормата на чл. 49, ал. 1 ЗОП. В конкретния случай липсват заложени от възложителя специфични условия, които да касаят техническите спецификации, т.е. ако възложителят беше заложил условия, имащи отношение към доставката на оборудване с посочване на спецификации по отношение на компютърните конфигурации и ел. техника, това би било нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП, но липсата на разделяне на обществената поръчка на отделни компоненти сочи на нарушение на норми от ЗОП, но не и на сочената от административния орган. Нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП е изведено като такова от административния орган, въз основа на извода му за неразделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции. Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП е обща и изисква спазването на заложения в нея принцип - при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В настоящият случай се установи, че липсва нарушение на чл. 49 във връзка с чл. 46 от ЗОП, поради което следва да се приеме, че липсва и нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

На следващо място съдът констатира, че в оспорения акт е посочено, че така установеното нарушение представлява нередност по т. 11 Използване на: ...технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква б) случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Неправилно административният орган е квалифицирал нарушението по т. 11. В случай, че има нарушение на чл. 46 от ЗОП, същото следва да бъде подведено като нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

Неразделянето на предмета на поръчката по никакъв начин не обосновава извод за използване на технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Ръководителят на управляващия орган не е направил изводи от фактическа страна, които да субсумират хипотезата на посочената квалификация. Липсват изводи за поставените в хода на процедурата критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката с оглед посочения предмет, въз основа на които да се обоснове извод за сочената квалификация.

Предвид изложеното съдът е отменил административния акт като материално незаконосъобразен.

Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

С процесния административен акт е определена финансова корекция за допусната нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ вр. т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В т. 11, б. б от посоченото приложение са обхвати случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Предвиден е процентен показател 5 %.

Същевременно тази част на акта, която касае горната нередност, е озаглавена Неразделяне на обособени позиции и решаващите мотиви на органа са, че възложителят е извършил нарушение на чл. 46, ал. 1 ЗОП, тъй като при разделянето на предмета на поръчката на обособени позиции възложителят не е съобразил разнородния предмет на обществената поръчка. Предвид неправилното групиране на стоките възложителят е допуснал обединяване на артикули с различен характер в отделните обособени позиции, което ограничава кръга на потенциалните участници, с което е извършил нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 ЗОП.

Горното описание на фактическото и правното основание сочи на смесване на правнорелевантните факти за нередността по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, с фактите по цитираната по-горе т. 11. Това противоречие в мотивите на административния акт е достатъчно, за да се обоснове извод за материална незаконосъобразност на акта, поради което съдът не е следвало сам да разграничава кои факти към коя норма имат отношение и да преценява дали бенефициерът е допуснал нарушение на посочените в административния акт разпоредби от националното законодателство. Органът има задължение да отнесе констатираните факти към приложимия закон, а съдът следва да извърши само проверка на съответствието на описаното фактическо основание на правното основание за издаване на акта.

По горните съображения е правилен крайният извод на съда за незаконосъобразност на акта и решението за неговата отмяна следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1 127,31 лв. за касационната инстанция. Възражението за прекомерност е неоснователно, тъй като претендираната сума не надхвърля нормативно предвидения минимален размер.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение