Решение № 15874 от 21.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3037/2017 г.

Решение № 15874 от 21.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3037/2017 г., II о., докладчик съдията Илияна Дойчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроицесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на С. А. А. против решение № 9 от 20.01.2017 г., постановено по адм. д. № 425/2016 г. по описа на Административен съд гр. С. Загора. Касаторката навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на процесуалните правила - отменителни основания съобразно чл. 209, т. 3 АПК и моли за отмяната му. Ответникът - кметът на О. С. З., в писмено становище, оспорва касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила и претендира присъждане на юрисконсулско възнаграждение. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество за неоснователна, като съображенията за това са следните: С обжалваното решение Административен съд гр. С. Загора отхвърля жалбата на С. А. А. и В. А. А. против заповед № 10-00-1809/29.08.2016 г. на кмета на О. С. З. с която, на основание чл. 225а, ал. 1 вр. чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, е наредено да бъде премахнат незаконен строеж - "полумасивна стопанска сграда № 46", изпълнена от неизвестен извършител, без одобрени строителни книжа и разрешение за строеж" находящ се в ПИ 68850.304.800 по кадастралната карта и кадастралните регистри на О. С. З., м. "Карасиврия. За да постанови този резултат съдът приема, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при постановяването й не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и същата е издадена при осъществяване на материалноправните предпоставки на закона. Обжалваното решение е постановено в съответствие с материалния закон. Законосъобразен е изводът на съда, че обжалвания административен акт е издаден от компетентен орган съгласно изискването на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, а именно кметът на общината, предвид факта, че процесния строеж е пета категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 5 ЗУТ - двуетажна полумасивна стопанска сграда с външна мазилка и дървена покривна конструкция. Правилно съдът приема, че заповедта е издадена в предписаната от закона форма, като същата съдържа фактически и правни основания за издаването й, както и че при постановяването й не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. От компетентните органи е съставен констативен акт, с които е установено извършено незаконно строителство без разрешение за строеж, с което е нарушен чл. 148, ал. 1 ЗУТ. Проверката е извършена в присъствието на жалбоподателката, която е собственик на имота съгласно договор за доброволна делба от 28.03.2013 г. Същата подписва декларация, с която декларира, че тя е извършител/ползвател на строежа. Имотът е с начин на трайно ползване нива и попада в територия - селско стопанство. С. А. депозира възражение срещу съставения констативен акт, без в същото да сочи конкретни факти и доказателства, оборващи констатациите в съставения акт. Ето защо изводът на съда, че при постановяване на заповедта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила е законосъобразен. Законосъобразен е и изводът на съда, че оспореният административен акт е издаден в съответствие с материалния закон. Съгласно чл. 148, ал. 1 ЗУТ строежите могат да се извършват, само ако са разрешени съгласно този закон, а процесната постройка представлява "строеж" по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ и следователно за нея следва да бъде издадено строително разрешение. Със съставения констативен акт е установено съществуването на строежа, неговото местоположение и параметри. Доводите на касаторката за незаконосъобразност на оспорената заповед, тъй като административният орган не е преценил търпимостта на строежа и възможността същият да бъде узаконен, са неоснователни. Изследването от административния орган на търпимостта на строежа се обуславя от момента на извършването му. При липсата на яснота относно това преценката е обективно невъзможна, тъй като винаги е обвързана със съотнасяне на строежа към действащи в определен период правила за допустимостта му. Затова и доказателствената тежест за установяване на датата на строежа принадлежи на заинтересованата от отмяната на заповедта страна, за която биха настъпили благоприятните последици. Търпимостта не се предполага, а подлежи на доказване. Доказателства в тази посока не са ангажирани. Правилно съдът приема предвид събраните по делото доказателства, че строежът е извършен след сключване на договора за доброволна делба, с която на касаторката и В. А. е възложен в дял ПИ 68850.304.800, като в договора липса отбелязване в същия да е налице процесният строеж. При това положение строежът не е търпим по смисъла на § 16 ПЗР ЗУТ, както и не може да бъде узаконен на основание § 127 ДРЗУТ. В случая е неприложим и § 184 ПЗР ЗУТ, тъй като жалбоподателката не ангажира доказателства да е депозирала искане за узаконяване на строежа. Следователно като приема, че оспорената заповед е издадена в съответствие с материалния закон първоинстнационният съд постановява съдебен акт в съответствие с материалния закон. При постановяване на решението съдът не допуска съществени нарушения на процесуалните правила. Съдът изрично, с разпореждане от 26.09.2016 г., указва на жалбоподателката доказателствената й тежест, както и в съдебно заседание, проведено на 15.11.2016 г., изрично указва на същата, че следва да ангажира доказателства, установяващи твърдените факти в жалбата, указанията са вписани в призовката, но доказателства не са ангажирани. В изпълнение на чл. 168, ал. 1 АПК съдът проверява законосъобразността на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК, обсъжда събраните по делото доказателства и доводите на страните и прави обоснован извод за неговата законосъобразност. Фактът, че жалбоподателката не ангажира каквито и да било доказателства, установяващи твърденията й, въпреки дадените указания, не обосновава процесуално нарушение от страна на съда. С оглед на изложеното Върховният административен съд намира, че обжалваното решение е правилно и не са налице сочените касационни основания за неговата отмяна. При направената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК настоящата инстанция констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и на основание чл. 221, ал. 2 АПК следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на делото и направеното своевременно искане за присъждане на разноски и на основание чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ следва да се осъди С. А. А. да заплати на О. С. З. сумата 100 лв., представляваща юрисконсулско възнаграждение. По изложените съображения Върховният административен съд, второ отделение,